Provocación suficiente

El daño causado por el agredido a la persona o a los derechos del agresor quedan justificados en la medida en que no se hubiese excedido; es decir, cuando su defensa ha sido una defensa racional. Así lo establece la letra b) del inc. 6 del art. 34. De la fórmula legal se puede distinguir entre agresión y provocación, de manera que no podría entenderse que el provocador, con sólo provocar ya agrede, porque de lo contrario la letra c) se hubiese reiterado en lo que ya establece la ley en la letra a). La agresión es una cosa, y la provocación es otra.
En términos más o menos generales, podría tenerse como cierto que quien provoca da lugar a que el provocado reaccione. Mas esto no es exacto, en virtud de que la reacción queda limitada a la existencia previa de una agresión ilegítima mediante la cual se ataca a la persona o a los derechos del agredido, lo que hace nacer a éste la necesidad de impedir o de repeler dicho ataque para salvar el derecho que el agresor pusiera en peligro. De manera entonces que quien provoca no agrede ni da lugar, por lo tanto, a la necesidad de defensa. En consecuencia, pareciera que el provocador se puede defender en la medida en que el provocado agreda ilegítimamente, y en la medida en que su provocación fuese insuficiente.
La cuestión está en saber cuándo, en qué casos, la provocación no constituye a su vez una agresión, y en qué casos es suficiente o insuficiente, todo lo cual, en cierta forma, dificulta y hasta entorpece, si se quiere, el mecanismo de la institución.
Parece entonces que la cosa no es sencilla, porque ¿se puede ser provocador y actuar en legítima defensa? El provocado que reacciona, ¿se hallará en legítima defensa? ¿No es cierto acaso que el provocado no es agredido? Y si no es agredido, ¿será el agresor? ¿Se podrá defender el que provoca suficientemente la agresión?
Observamos, en estricto sentido, que solamente puede reaccionar en legítima defensa el agredido, porque esta causa de justificación consiste, precisamente, en ser una reacción defensiva frente a una agresión ilícita. Y si la provocación no es una agresión, el provocado que reacciona frente a ella no es sino un agresor, pero no ya un defensor. Vemos así un provocador y un agresor, y vemos un provocador que no es el agresor. También vemos un agresor que puede no ser provocado, ni suficiente ni insuficientemente.
El primero, vale decir el provocador, y según se dice, puede reaccionar legítimamente cuando su provocación no hubiera sido suficiente; de lo contrario, la reacción dejará de ser tal, y quedará transformada en agresión. Entonces, se podría entender que ni el provocador suficiente ni el agresor podrán ser situados dentro de un plano de licitud. Lo que no es fácil, y más allá de todo esto, es saber cuándo la provocación es insuficiente y en qué casos es suficiente. Nos parece que, por este lado, el panorama se muestra inseguro y no permite una comprensión clara ni exacta de la ley.
En todo caso, según se verifica, la legítima defensa puede existir sin que concurra este elemento de contenido negativo, que condiciona a los dos restantes elementos de contenido positivo. Sea bastante con decir que todo puede quedar eventualmente reducido tan sólo a una agresión y a una reacción defensiva.
Acaso se pueda pensar que la falta de provocación, o la provocación suficiente, pueden surgir del modo en que el agredido impide o repele la agresión.
Supongamos que una persona fuese injuriada; que reaccionara en contra del ofensor con un arma de fuego y que, de ese modo, pusiera en peligro su vida. Desde luego, esa reacción constituirá una defensa absoluta, pero no una defensa racional, y por ello, aunque importe la defensa de un derecho, no quedará legitimada sino que será excesiva. Y lo será, porque el agredido defendió el derecho, su derecho, haciéndolo como si su vida hubiese corrido peligro. Así, y con dicho exceso, habrá puesto a su vez en peligro la vida del agresor, y con ello, hecho nacer a éste la necesidad de defender su existencia. Resulta, hasta el momento, que ambos protagonistas no se hallarán comprendidos dentro de la justificante; uno, porque fue el agresor, y el otro porque su defensa fue excesiva.
Puede ocurrir ahora que aquel injuriante, al defender su vida puesta en peligro, causara la muerte a quien previamente injuriara. No se podrá sostener –no obstante haber obrado defensivamente– que dicha defensa fuese legítima, porque no podrá perder su calidad de agresor ilegítimo. Y aquí es, a esta altura, donde el tercer elemento surge. La ley lo tiene ahora como provocador suficiente, lo que hace que su defensa sea incompleta; entonces ilícita y punible. En la letra c), ¿quién es el que se defiende? Se defiende el agresor, no ya de una defensa racional del agredido, sino de una defensa excedida. Vale decir, se defiende de una defensa ilícita, que le crea la necesidad de hacerlo.
Podemos decir, en síntesis, que el provocador suficiente surge toda vez que el agredido defienda el derecho atacado pero haciéndolo de modo excesivo. Ese modo de ejercicio, al constituir un hecho ilícito, importa que el agresor no se halle obligado a soportar jurídicamente los males de dicha reacción. Mas como a su vez, provocó suficientemente la situación de peligro, su conducta no quedará justificada, y será punible por el art. 35.
Por último, digamos que si el agredido reacciona racionalmente, el hecho es lícito, y el agresor será punible en su caso por el respectivo hecho, por ejemplo, tentativa de hurto o de robo. Y por hallarse justificada la reacción, el agresor se encontrará obligado jurídicamente a soportar los daños causados en su persona o en sus derechos. Ahora, si la reacción es de carácter lícito por estar comprendida en los límites de la letra b), del inc. 6, la reacción contra ella no constituye exceso ni provocación, y subjetivamente el hecho no será culposo sino que será doloso.
Si el agredido se excediera en su defensa, el hecho se desplazará al art. 35 y será punible con la pena establecida para el delito por culpa o imprudencia.
En razón de que el exceso constituye a su vez un hecho ilícito que pone en peligro la persona o los derechos del agresor y crea para él la necesidad de rechazarla, esta defensa no será legítima, porque de su parte medió agresión ilegítima, situación que lo llevará al exceso, y punible como tal (supóngase que la agresión ilegítima hubiese importado un hurto que quedó en tentativa, porque el titular defendió su derecho pero lo hizo excesivamente, y colocó, por ello, al ladrón, en situación de obrar en defensa propia. Si en dicha defensa causara la muerte o lesiones al agredido, estos daños serán punibles por el art. 35. Pero esta defensa no impide que la tentativa de hurto sea punible. En verdad, el ladrón habrá cometido dos hechos en concurso real; uno tentado, y el restante consumado).
¿Qué podría ocurrir si la falta de provocación por parte del que se defiende llegara a derogarse? Es evidente que si el agresor ilegítimo no se halla obligado jurídicamente a soportar los daños en sus derechos o en su persona que provienen de una defensa excesiva del agredido, es decir, que provienen de un hecho ilícito, dicha defensa, en cuanto fuese racional, no podría ser ilegítima y el hecho debería quedar justificado. Solamente sería punible la agresión ilícita, en tanto y en cuanto fuese un hecho castigado por dolo o por culpa. La letra c) impide que esta defensa pueda ser considerada como un hecho justificado. En el esquema de la legítima defensa, el agresor ilegítimo puede convertirse en provocador suficiente, en la medida en que el agredido se exceda. En este caso, la defensa del agresor, ahora convertido en provocador suficiente, aunque fuese proyectada dentro de los límites de la letra b), no constituirá un hecho lícito, porque su condición de agresor lo sitúa fuera de los límites de la defensa y entonces su defensa será incompleta. Vistas así las cosas, no sería conveniente la supresión de la letra c) como elemento de la legítima defensa.
Por fin, se puede decir que por lo común y corriente, la defensa se concreta y reduce a una agresión y a una reacción; vale decir, a las letras a), y b). Si la defensa es racional, no interviene la letra c), porque para que ello ocurra, es menester que el agredido se exceda, esto es, que por ser excesiva, su defensa sea ilícita. Este carácter habilita al agresor a defenderse, pero no obstante ser racional su defensa, nunca podrá ser legítima porque al final, fue el provocador suficiente que como tal se defendió■