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El presente trabajo propone un análisis del instituto de las medidas cautelares y, particularmente, de la figura del embargo preventivo, regulado en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Puntualmente, se intenta evaluar si dicha figura –tal como se encuentra legislada– reúne los requisitos de la institución de referencia. Esto es, lo que se pretende indagar y se procura responder es si el embargo preventivo, plasmado en la norma citada, a pesar de prescindir de las exigencias de “verosimilitud del derecho invocado” y “peligro en la demora”, participa de la naturaleza de las cautelares. En caso afirmativo, si ello resulta un riesgo para la seguridad que debe guiar el sistema jurídico; a tal fin, se analizará ese interrogante y se buscarán las soluciones en doctrina y jurisprudencia, con la pretensión de alcanzar una conclusión ajustada a la realidad jurídica, a la práctica diaria, juntamente con el examen crítico de la aplicación y funcionamiento de la figura del embargo preventivo.
Las medidas cautelares reconocen diferentes denominaciones. Hay quienes las designan como “medidas”, “acciones”, “acciones asegurativas”, “acciones garantizadoras”, “procesos cautelares”, “providencias cautelares” o “providencias precautorias”. Ahora bien, cabe precisar que “cautelar” no es sinónimo, es decir, no es lo mismo que “garantir o garantizar”.
En otro extremo, el término “providencia” refiere a las resoluciones emanadas de un juez, por lo que dicha expresión aparece también como desatinada.
En este derrotero, hay quienes sostienen que, en rigor, la denominación precisa es la de “peticiones cautelares”, las cuales no constituyen en sí una acción; son dictadas
Para Novellino, las medidas cautelares son “actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que en definitiva recaiga sobre el proceso”(1).
Por su parte, Jorge L. Kielmanovich adopta la denominación de “proceso cautelar”, al que define como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensión cautelar (de tutela anticipada y provisional del derecho o interés o de las personas involucradas en el proceso contencioso o extracontencioso), diversa de la pretensión o petición definitiva que se discute en él. Sostiene que se trata de un proceso que goza de autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular impuesto para la adopción de las medidas cautelares –a partir de una superficie que se distingue, en este aspecto, del conocimiento fragmentario y exhaustivo característico o propio de los procesos de ejecución y conocimiento, respectivamente y de los extracontenciosos–, y por la provisionalidad de sus resoluciones.
En este sentido –advierte el autor mencionado–, Carnelutti enseña que junto al proceso entendido “como medio para la composición de una litis o para la definición de un negocio […] hay, en antítesis con el proceso así entendido, otro tipo en que el proceso sirve, no inmediatamente, pero sí mediatamente a ese objeto, mientras que su fin inmediato está para garantizar el desenvolvimiento o el resultado de otro proceso distinto”.
Agrega que frente al proceso jurisdiccional y al ejecutivo, se debate un tercer tipo de proceso por razón de la finalidad, esto es, el proceso cautelar, “mediante el cual se trata de crear un estado jurídico provisional” que dure hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional o ejecutivo(2).
La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustración de los derechos de las partes, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den término al litigio. Así, la garantía cautelar aparece como “puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional” y que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho;
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada, haciéndola de imposible cumplimiento(3).
Para Jorge L. Kielmanovich, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado. Sin embargo, indica que
Tal advertencia resulta de suma relevancia para el análisis que se propone, toda vez que al prescindir el embargo preventivo regulado en la norma del art. 466, CPC, de dos de las exigencias que integran y definen el instituto de las cautelares, puede transformarse o rozar los límites que el autor
En rigor y así las cosas, pareciera que es menester poner en tela de examen el uso que en el funcionamiento del sistema jurídico se le otorga al embargo preventivo, pues si bien se lo postula como la medida cautelar por antonomasia (se insiste, pese a no demandar la normativa del CPC provincial las exigencias supra mencionadas), no debe perderse de mira la finalidad que persigue como parte del instituto que integra, lo que lleva –o debería llevar al menos– a un breve pero razonable análisis de su procedencia. Es decir, pese a no requerirlo la norma, en ocasiones el juzgador debe ameritar, ante una petición cautelar de embargo, si al solicitante le asiste “humo o apariencia de derecho” y si, en definitiva, puede derivarse un “peligro en la demora”, haciendo un uso coherente de la herramienta legal de que se trata, a pesar de que la legislación rectora en la materia prescinda de dicho análisis. Ello así, ya que en la práctica judicial el embargo preventivo es de gran empleo y de fácil instrumentación –tal como se encuentra legislado– generando a veces situaciones de inequidad, de abuso de derecho, de inseguridad jurídica, y haciendo las veces de instrumento de presión o extorsión más que de “cautela” o “garantía”.
En este derrotero, Jorge L. Kielmanovich continúa diciendo: la traba de una medida cautelar, no necesariamente compleja, grave o drástica, muchas veces se constituye en un eficaz pero inopinada herramienta para alcanzar la composición del conflicto con indebido sacrificio de legítimas defensas –por los efectos económicos, sociales y muchas veces aún fiscales que puede significar su adopción, antes que por la existencia del meneado derecho–, impelido el afectado a acordar o someterse a su adversario, las más de las veces, a partir de una subjetiva y pragmática valoración de la relación costo-beneficio que esa pérdida relativa pueda aparejar, por sobre la fundabilidad de la pretensión deducida o la posible suerte de una oposición propuesta o mantenida.
Según Alfredo Di Iorio, las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres:
1. Son instrumentales: por cuanto no tienen un fin en sí mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de una sentencia que vaya a dictarse. A partir de Carnelutti, la doctrina procesal ha recurrido permanentemente al concepto de normas instrumentales en contraposición con las normas materiales que “componen inmediatamente un conflicto de intereses”, imponiendo una obligación y atribuyendo –eventualmente– un derecho subjetivo.
2. Son provisionales y aun revocables: subsisten mientras continúen las circunstancias que le dieron origen.
3. Son modificables: es decir que pueden ser ampliadas, mejoradas o sustituidas, toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma adecuada la función de garantía a la cual están destinadas.
4. Son discrecionales, y esta discrecionalidad está representada por la facultad que la ley acuerda al juez para que pueda disponer una medida distinta de la pedida o bien limitarla, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al afectado por dicha medida.
Algunos autores añaden como característica la “accesoriedad”, puesto que no son un adelanto o anticipo de la pretensión sino conexas con ella. Otros también las describen como “autónomas” “flexibles” y hay quienes le añaden la “pertinencia”.
Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o el “humo del buen derecho”
Ello es así por cuanto se aprecia que de la adopción de las medidas cautelares puede derivarse un perjuicio para el afectado, motivo por el cual la ley no admite que puedan decretárselas sino en tanto y en cuanto se verifique la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Pero desde el momento en que el proveimiento de las medidas cautelares se realiza, en líneas generales, sin previa audiencia de la parte afectada, se prevé por ley, además de los ya vistos presupuestos de admisibilidad, uno de ejecutabilidad de las medidas cautelares, en la especie, el otorgamiento de una adecuada contracautela.
Es que, como enseña Podetti, “la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere una instrucción suficientemente extensa para formar la convicción del juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o participación o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del interés en litigio”.
No obstante, respecto de medidas cautelares contra actos del poder público, amén de los requisitos genéricos mencionados, cabe agregar, para juzgar su procedencia, que aquéllas no deben perjudicar el interés público o colectivo, en general, especialmente cuando se trata de servicios públicos.
Las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo en grado de una aceptable verosimilitud, como probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren.
Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho cuando la ley sustancial o procesal no exigen tal recaudo; así, cuando se trata de las llamadas “medidas de seguridad” enumeradas genéricamente por el art. 233 del Código Civil, porque el derecho del cónyuge emerge directamente de la ley de fondo, tanto sea que lo presupongan como que lo consideren irrelevante, máxime que la legislación local no podría condicionarlas o restringirlas sin violentar la supremacía que consagra el art. 31, CN.
La procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora, esto es, la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes de acuerdo con el juicio objetivo de una persona razonable, o por la propia actitud de la parte contraria (vgr., el deudor que trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes).
En este sentido, enseña Chiovenda que se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”.
Va de suyo que a partir de la premisa de la necesaria comprobación superficial de la existencia del derecho invocado (en grado de mera similitud), la prueba de dicho presupuesto habrá de coincidir, por fuerza, con la que ulteriormente hubiese de ofrecerse y producirse para establecerlo ya en grado de “certeza”, si bien es claro que los referidos medios probatorios no gozarán de eficacia en o para esa ulterior etapa en razón de su unilateral introducción o producción y consiguiente inobservancia del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio propio y exigible en la materia de la prueba, razón por la cual, por ejemplo, el reconocimiento o abono de la firma de un documento para el proveimiento de la cautela no importa establecer su autenticidad respecto de la parte contraria.
Desde que el proveimiento de las medidas cautelares se realiza, en líneas generales, sin previa audiencia de la parte afectada, se prevé por la ley, además de los ya vistos presupuestos de admisibilidad, uno de ejecutabilidad de las medidas cautelares, la especie, el otorgamiento de una adecuada contracautela, real, personal o juratoria por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérselas requerido excediéndose o con abuso, incluso por las costas generadas por su producción y que como tal es un recaudo previo a la ejecución de la medida cautelar dispuesta.
Es claro que desde que la contracautela no se presta a las resultas del juicio sino de la medida precautoria,
La ley no siempre determina el tipo y el monto de la caución a prestar, por lo que ello queda librado, en principio, a la
En otras palabras, a mayor verosimilitud del derecho para el proveimiento de la medida cautelar, menor habrá de ser la entidad de la caución que se requiera, del mismo modo que mayor habrá de ser ella cuanto más grave sea la medida que se proponga.
Como regla general podría decirse que la contracautela habrá de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo sea el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela, pues ésta no sólo procura garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que cause la medida precautoria, sino también su rápida y expeditiva percepción, requisito que no halla adecuada garantía en la caución juratoria.
En rigor, la contracautela real o personal apunta a asegurar al afectado la efectividad del resarcimiento de los daños y las costas que la tutela anticipada pueda aparejar sobre tales bases.
Tales consideraciones serán analizadas con posterioridad, respecto de su virtualidad en la aplicación del art. 466, CPC, en la práctica judicial.
Jorge L. Kielmanovich sostiene que la contracautela debería cesar una vez admitida la pretensión del solicitante y encontrarse firme o ejecutoriada la sentencia o concluida la partición y adjudicación de los bienes, y mantenérsela en el caso contrario hasta que no se solicite su levantamiento, con previa sustanciación del afectado, sin perjuicio del derecho de éste de solicitar su mantenimiento como medida cautelar genérica, acreditados que fuesen los presupuestos que la habilitan y por el plazo que el tribunal señale, en tal carácter, a objeto de que pueda deducirse la pretensión resarcitoria(4).
Para Jorge L. Kielmanovich las medidas cautelares pueden clasificarse según su finalidad en dos grandes grupos. Por un lado, las que tienen por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes, entendida esta expresión en sentido amplio que, a su vez, pueden dividirse en medidas para garantizar la ejecución forzada, el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de derecho o para otorgar publicidad al litigio.
Por el otro, se hallan medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. Esto no significa que una misma medida cautelar pueda no cumplir ambas finalidades; así, por ejemplo, la medida de no innovar respecto al estado de bienes, como la suspensión del levantamiento de las cosechas de un campo, y respecto de un régimen de visitas o tenencia; o en su variante “innovativa”, por ejemplo, la fijación de alimentos provisorios o la exclusión del hogar conyugal del demandado en el juicio de divorcio, etc.
Por sus efectos, en cambio, pueden clasificarse en medidas cautelares
Eso tampoco significa que una misma medida cautelar no pueda producir ambos efectos; así, por ejemplo, la medida de no innovar, “conservativa”, verbigracia respecto del régimen de visitas pactado, o “innovativa” en torno a la fijación de uno nuevo provisorio.
Para el autor supra mencionado también cabría hablar de medidas cautelares de indisponibilidad absoluta y relativa; las primeras serían aquellas que impiden disponer del bien tutelado; así, el embargo preventivo o la inhibición general de bienes; las segundas, las que establecen un régimen de inoponibilidad respecto del bien afectado frente a quien obtuvo la traba: por ejemplo, el embargo preventivo con monto o la anotación de la litis, cabiendo, pues, que también una misma medida pueda generar uno y otro efecto.
Según la forma en que se encuentran reguladas en los ordenamientos procesales, cabe hablar de medidas cautelares nominadas; así, el embargo preventivo, la anotación de la litis, la inhibición general de bienes, la intervención judicial en su modalidad de recaudación e información, la medida de no innovar, etc.; y de las medidas cautelares genéricas, esto es, las no contempladas específicamente por la ley procesal(5).
Se propone a continuación una breve reseña de la figura del embargo preventivo, según los lineamientos orientados por el Dr. Oscar H. Vénica y sus comentarios al Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba.
El art. 466 del CPCC reza: “
La idea general en todos los autores señala que el embargo “es un acto procesal, por virtud del cual se aseguran determinados bienes, según la naturaleza de los mismos, para que estén a las resultas del juicio”.
Así, se ha dicho, para no dar sino un ejemplo, que es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecución futura, individualiza a aquellos y limita facultades de disposición y de goce de éste, mientras se obtiene la sentencia de condena o se desestima la demanda principal.
Tradicionalmente se distinguen: el embargo preventivo, el ejecutivo y el ejecutorio.
Se denomina preventivo al que se otorga antes del inicio del proceso o durante su desarrollo mientras la sentencia no haya pasado en autoridad de cosa juzgada, en cualquier clase de proceso, a pedido del interesado. Requiere contracautela, puede caducar, se cancela con el rechazo, firme, de la demanda, y en caso contrario se transforma en ejecutorio. Asimismo, si lo fue en forma previa a una demanda ejecutiva, la admisibilidad de ésta lo transforma en ejecutivo.
El ejecutivo es la medida cautelar que se ordena de oficio al tiempo de la admisión de la demanda, en virtud de que ésta presupone su apoyo en un título ejecutivo que reúne los requisitos legales. No requiere contracautela, y se transforma en ejecutorio, al igual que el preventivo, y cesa con el rechazo de la ejecución.
El ejecutorio es el resultado de la conversión de alguno de los anteriores, o el decretado directamente en etapa de ejecución de la sentencia, como paso previo y necesario a la subasta.
En realidad, todos participan del concepto antes expresado; las diferencias apuntadas son de detalle y fundamentalmente producen los mismos efectos, salvo que el ejecutorio lleva al desapoderamiento de las cosas muebles, previo a la subasta (art. 570 inc. 3), por lo que cabe hablar de embargo a secas.
El CPC al igual que el CA carece de una norma semejante, lo que ha llevado a algunas veces aisladas a sostener que en ausencia de esta disposición, quien obtiene un embargo antes de otro acreedor no goza por ello de preferencia alguna, por cuanto los privilegios sólo pueden ser creados por ley.
No obstante, la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclina por el criterio opuesto, que cuenta con venerable antigüedad y elaborado en ausencia de norma positiva.
Como no se trata de un privilegio, esta prioridad sólo juega entre acreedores quirografarios y cede ante los privilegiados, salvo que éstos dependan de una inscripción registral, por ejemplo, hipoteca y prenda con registro y les haya precedido el embargo.
Si otro acreedor, con embargo posterior, llega a la subasta con anterioridad, la vía para hacer valer la prioridad es la tercería de mejor derecho.
No hay acuerdo sobre la extensión de la prioridad, sea respecto de embargantes posteriores, sea con relación a adquirientes del bien embargado. Si bien las distintas posiciones parten del monto nominal, una corriente la limita estrictamente a esa cantidad en virtud de los principios de derecho registral resultantes de la ley 17801, mientras que otra considera que deben contemplarse los accesorios, como actualización monetaria, intereses, etc., que garanticen el pago real y efectivo del crédito. En la situación actual, el alcance respecto de embargos posteriores está representado por el monto nominal del embargo, cuyas ampliaciones ocupan el lugar que les otorga el momento en que se trabaron.
Lo mismo se predica frente al adquirente, pero la situación no es similar. Aquí se trata de un acto voluntario del embargado, del que ese tercero es un sucesor singular, y si aquél carece del derecho de obtener el levantamiento mediante el depósito del monto del embargo, tampoco el segundo (art.3270, CC), por lo que al embargante no le es oponible la transmisión sin que el adquiriente asuma personalmente la deuda, salvo admisión expresa.
El embargo
El bien puede ser objeto de los contratos, llegando a la enajenación, pues la cosa permanece en el comercio con la condición de que se declare la existencia del embargo, y aunque no se lo declare, siempre queda a salvo el derecho del embargante (art.1174 y 1179, CC).
Las consecuencias de la enajenación del bien embargado –y consiguiente obligación del adquirente de “satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros” (art. 1174, CC), esto es, al embargante– difieren según se trate de registrables o de no registrables. Respecto de los últimos, y salvo que adquiriente sea de mala fe, por conocimiento de la existencia de la medida cautelar – circunstancia difícil de probar y a cargo de quien la alegue, pues la buena fe se presume–, no asume ninguna responsabilidad, en virtud del art. 2412, CC, con dominio pleno, restando solamente la del vendedor embargado por depositario infiel.
En cambio, el tercero al que se le prueba el conocimiento del embargo, queda en la misma situación que el tercero que adquiere un bien registrable, con un embargo inscripto e informado. La situación de ese tercero es la indicada en el apartado anterior.
Tal como se predica respecto de las medidas cautelares en general, el criterio para la procedencia del embargo ha de ser amplio, a fin de resguardar la eficacia de los pronunciamientos. Cualquier peligro o daño está debidamente resguardado con la contracautela.
En una interpretación estricta, el embargo preventivo solamente estaría dado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero y, excepcionalmente, cuando la obligación consiste en dar una cosa cierta y determinada.
Sin embargo, la norma refiere a “deuda”, y ésta es “la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa” (art. 496, CC), por más que en el lenguaje corriente aluda a sumas de dinero. Luego, comprende todas esas obligaciones en tanto pueden resolverse en el pago de una suma de dinero, como vía sustitutiva.
En consecuencia, es posible solicitarla frente a una demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa, respecto de la cosa vendida, exclusivamente, como expresamente lo autoriza el art. 211, CPN, aunque resulta innecesaria, en tanto el art. 209 dice que puede pedir embargo “el acreedor de deuda en dinero o en especie”.
Como la medida grava el bien mismo y en su totalidad, no necesita que se consigne monto.
Igualmente en juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separación personal o separación de bienes; coherederos sobre bienes de la sucesión, división de condominio; del socio por la liquidación de la sociedad; reivindicación, nulidad de testamento, simulación.
Tal como literalmente lo expresa la norma: “en cualquier estado de la causa”, aunque se haya llamado autos para dictar sentencia, o pronunciada ésta se encuentre recurrida, o “aun antes de entablar la demanda”. Constituye, justamente con los supuestos previstos en las leyes sustanciales, la única hipótesis con esa posibilidad (art. 456, 1), para los que rige, en su caso el art 7 inc.1.
El Código sigue la muy literal línea del C.A., por lo que basta el ofrecimiento de la contracautela, pues los otros requisitos (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) se presuponen, razón por la que, probando su inexistencia, procede el levantamiento.
El peticionante no soporta la carga de indicar el origen del crédito que pretende asegurar, aunque suele hacerse.
Con relación a la contracautela, el dispositivo repite (salvo la mención del art. 1998, CC) el texto del art. 1061, CA, cuando hubiera sido más conveniente remitir al art. 459, el que incluso sería aplicable ante el mero silencio.
Respecto de la fianza, la introducción del art. 1998, CC, no incorpora cambio alguno, pues ya con el C.A. regían las condiciones que impone, en tanto alcanza a toda fianza judicial, como resulta de su propio texto, aun cuando en la práctica pueda suceder que se prescinda de aquéllas, antes y ahora(6).
Atento el desarrollo realizado sobre el instituto de las medidas cautelares en general, y de la figura del embargo preventivo en particular, es menester formular algunas apreciaciones vinculadas al cuestionamiento inicial. Esto es, dar respuesta a los interrogantes planteados en orden al embargo preventivo –como integrante de la institución de las cautelares–, su prescindencia de las exigencias de verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la demora, y la repercusión de dicha circunstanc
