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del siglo XXI y el matrimonio
En la primera década del siglo XXI se notan y destacan profundas reformas en el derecho en general; particularmente, en el derecho reglamentario escrito, es decir en códigos y leyes de diverso tenor.
El derecho de las relaciones familiares, que comprende la regulación de todas y cada una de las diversas formas familiares, no podía estar ajeno –como el que más– a estos vientos innovadores
.
La visión del derecho internacional de los derechos humanos se expande y logra impregnar numerosos trazos y segmentos de la decisión jurídica. No pocos casos se resuelven por los tribunales excluyendo normas del sistema reglamentario, efectuando severos controles de constitucionalidad, declarando inconstitucionalidades en diferentes etapas procesales, efectuando interpretaciones integradoras que superan el nivel de la norma concreta –entre otros– y en todas las ramas del derecho, lo que aún perdura, persiste y se renueva
.
En este sentido, se reformulan numerosas legislaciones del mundo
y se profundiza la visión del niño, niña o adolescente como sujeto de derecho
en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño
.
Comienza la definición más sistemática de la regulación de las uniones convivenciales o uniones estables de pareja del mismo o de diverso sexo; la reglamentación de las relaciones parentales socio-afectivas; la reglamentación del sistema de determinación de la maternidad y la paternidad en la procreación médicamente asistida
; la nueva visión de las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven
; el abordaje de la crisis matrimonial con respuestas diferentes a las diseñadas en tiempos anteriores, estableciéndose el divorcio incausado y plazos breves para la petición a partir del matrimonio o de actos de entidad
; el privilegio o la ponderación de la autonomía personal en las relaciones de familia, sin perder de vista la responsabilidad que el ejercicio y actuación de la autonomía conllevan, que incluye la perspectiva de género
.
Un ejemplo de la línea de reformas lo proporciona Brasil, que legisló en el año 2010 un abordaje diferente de la crisis matrimonial a través del llamado divorcio directo
. La nueva redacción del § 6º, del art. 226, CF brasilera, elimina el requisito de la previa separación judicial por más de un año o la comprobación de la separación de hecho por más de dos años para poder peticionar el divorcio.
Entendemos que en el proyecto de vida autorreferencial, el abordaje “menos” judicializado de los conflictos familiares debe ser un principio rector. Es que en esos proyectos, el derecho se debe visualizar como un auxilio
.
Es relevante facilitar a las familias el acceso a la solución radical de su conflicto, sin demoras o alternativas, evitando sobrecargar la dimensión emotiva del conflicto, lo que evidencia un derecho dando respuestas rápidas a las crisis (en el dolor, claro) –nada más ni nada menos–.
Debe recordarse que ante estos proyectos de vida, el acceso a la Justicia no significa “judicializar todo”, y que debe diseñarse la tutela judicial efectiva en tiempo útil generando leyes y espacios de decisión oportunos al conflicto.
El matrimonio civil, institución de amplia acogida en la sociedad en general, también sufrió lentamente las transformaciones, y en este sentido la nota de “indisoluble” que como vínculo conservaba en algunos sistemas jurídicos se fue perdiendo
.
Entre otros países, en Argentina, la ley 23515 del año 1987, de reformas al Código Civil, instituye el divorcio vincular de modo organizado
, frente a la crisis matrimonial
, habiendo a esa fecha transcurrido más de cien años desde la vigencia del Código Civil argentino del siglo XIX que regulaba en la ley 2393 – complementaria del CC– el matrimonio indisoluble.
También llegó la hora de la revisión de las personas que pueden ser protagonistas del acto jurídico matrimonial. Así, algunos países desde el siglo XIX y otros en el siglo XX receptaron el matrimonio entre personas del mismo sexo.
En Argentina, en el año 2010 se dictó la ley 26618
, que instituye de modo permanente el matrimonio de personas del mismo sexo, a la par del matrimonio de personas de diverso sexo
.
El proyecto en la Cámara de Senadores
, que decide la aprobación del proyecto ya “aprobado” que proviene de la Cámara de Diputados, fue avalado luego de un debate que duró cerca de 15 horas.
Examinamos los rasgos sobresalientes de la regulación argentina del 2010 sobre el matrimonio “igualitario”.
La ley 26618 del 2010
consagra de un modo sólido y terminante el derecho de todas las personas a contraer matrimonio civil
.
Esta ley se conoce como la ley de “matrimonio igualitario” o “matrimonio de personas homosexuales”, pues en su aspecto más novedoso ha suprimido la diferencia de sexos existente antes y exigida a los dos contrayentes –hombre y mujer– contenida, hasta el año 2010 en Argentina, para posibilitar el matrimonio válido
.
Puede afirmarse, sin dubitar, que se trata de una reforma relevante del derecho argentino, en tanto se autoriza también el matrimonio de dos personas del mismo sexo
.
Este matrimonio igualitario, para todos los ciudadanos y todas las ciudadanas se encuentra en vigencia desde el 31 de julio del 2010.
De todos modos, la ley 26618 del 2010 tiene un destino legislativo cierto: suprimir la prohibición que registraba el Código Civil argentino en el matrimonio entre personas del mismo sexo.
El reconocimiento de los DDHH en el ámbito internacional y la fuerte influencia de ese reconocimiento internacional en los ordenamientos internos, ha incidido profundamente en las instituciones familiares existentes reacomodándolas, readaptándolas, modificándolas y, muchas veces, reemplazándolas en aspectos importantes
.
En el presente se ha modificado el escenario
:la internacionalización de los derechos humanos y el principio de la centralidad de la persona como se concibe actualmente, provocan cambios en las instituciones jurídicas, en tanto los derechos de la persona comienzan a tener una nueva entidad logrando enlazar al Derecho Público (que aporta su teoría de los Derechos Humanos) y al Derecho Privado (que aporta su teoría de los Derechos Personalísimos)
.
El Derecho Constitucional de Familia, entonces, conlleva la necesidad de contrastar o compatibilizar armónicamente las regulaciones legales de segundo grado con los derechos, valores y principios que emanan de la Carta Magna como “conjunto normativo”, es decir, como unidad sistemática de normas que se correlacionan y coordinan las unas con las otras y que por claro imperativo de la supremacía constitucional se irradian de manera vinculante hacia las normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra el Derecho de Familia
.
No dudamos en afirmar que la búsqueda de la efectiva materialización de los derechos humanos es el motor de la evolución –y en algunos casos de la revolución– del Derecho de Familia en la nueva e inexorable perspectiva constitucional, y la ley 26618 es una de esas materializaciones, del año 2010.
El campo del Derecho de Familia es un campo exigente, propicio y fértil para reconceptualizar las viejas valoraciones y amoldarlas a los nuevos parámetros que emanan del Derecho Constitucional Privado Familiar
, tales como las uniones convivenciales o de hecho
, los derechos de la mujer, de los niños, niñas y adolescentes, las normas del matrimonio, la responsabilidad parental, la procreación médicamente asistida, entre otras
.
Por otra parte, ni la Constitución ni los Tratados Internacionales delimitan o condicionan la protección a un único modelo de familia.
La diversidad de formas familiares en el derecho expresa una locución coincidente con la multiplicidad (variedad, diversidad, pluralidad, complejidad) de relaciones familiares, que conforman familias diferentes, diversas, distintas en la realidad –incomparables, algunas veces, en su nacimiento, organización o conformación–
.
Ahora bien, este examen o esta compatibilización armónica entre la Constitución y el derecho reglamentario se torna aún más necesario con la nueva “inyección” de valores que traen aparejados los tratados de Derechos Humanos, en tanto estos instrumentos internacionales incorporados a la Constitución y que forman parte del derecho interno inciden decididamente en la jerarquización de los valores incluidos en la Constitución
.
En suma: a) la evolución social en las sociedades y en el pensamiento “social”; b) el avance en los conocimientos técnicos y científicos; c) la creación de mínimos jurídicos inderogables y consensuados a nivel mundial respecto a la protección de los derechos humanos; d) la incorporación de esos mínimos inderogables al ordenamiento jurídico argentino a través de la puerta de la Constitución –léase reforma del año 1994, art. 75 inc. 22–, entre otros factores, provocan la imperiosa necesidad de repensar el derecho de familia o de las familias, para concebirlo como un “Derecho Constitucional de Familia” y no como una simple manifestación, rama, especialidad o materia derivada del tradicional Derecho Privado argentino –tal como lo expusimos más arriba–.
Finalmente el desafío y la función del “Derecho Constitucional de Familia”
, consiste en receptar la nueva visión de las relaciones familiares que se observan en la realidad, demarcando en el ordenamiento jurídico argentino andariveles, itinerarios, marcos referenciales dentro de los cuales los operadores jurídicos –muy especialmente el Congreso Nacional– deben diseñar, instrumentar, aplicar y garantizar, a través de las diferentes normas reglamentarias y las políticas sociales básicas, el efectivo cumplimiento de los derechos humanos de cada uno de las personas que interactúan en las relaciones familiares.
El Derecho Constitucional de Familia o de las Familias, como método jurídico imprescindible de análisis, es un prisma que persigue controlar la observancia al orden constitucional argentino por parte del derecho reglamentario de familia actual contenido en el Código Civil y en las leyes reglamentarias.
las líneas centrales
Para lograr un método expositivo claro en la breve explicación de la ley 26618/2010 que nos proponemos, agrupamos o clasificamos las reformas por la intensidad de sus efectos y por el sentido en que fueron realizadas por el legislador.
Entendemos que puede hablarse de:
a) reformas netas, y
b) de adecuaciones de los textos anteriores a la nueva normativa de la ley 26618.
En el área de las reformas netas distinguimos la reforma sustancial o central –o sustanciales– y las reformas necesarias que el legislador introduce.
Por su parte, en las adecuaciones de los textos vigentes se visualiza sólo la armonización de las normas en juego con la reforma de la ley 26618/2010, que más bien indica una técnica legislativa de prolijidad en el derecho que queda vigente en adelante.
Estimamos que las normas de adecuación pudieron ser numerosas, y que una decisión del legislador del 2010 seleccionó algunas que consideró importantes en el ámbito del derecho en general, y obviamente con ello no ha agotado la armonización del sistema nuevo con el sistema anterior.
No podemos dejar de señalar que cualquier omisión o incompletitud de la reforma se subsana a través del art. 42 de la ley 26618, que es un cláusula cerrojo o válvula comprensiva que se erige en la llave de interpretación y aplicación del nuevo derecho argentino de la ley 26618.
En síntesis, clasificamos las modificaciones como se expone en dos grandes grupos: a) Primer grupo: las reformas netas o claras: en que distinguimos dos subgrupos: las reformas sustanciales y las reformas necesarias. b) Segundo grupo: la adecuación de los textos vigentes
. Los analizamos seguidamente.
Las reformas “netas” comprenden tanto la modificación sustancial al art. 172, CC, como las reformas necesarias que apuntan a la inclusión de los cónyuges sin distinción de sexo, en las normas que contemplan los efectos o consecuencias del matrimonio.
el artículo 172 del Código Civil argentino
La reforma sustancial es –sin duda alguna– la modificación del art. 172, CC: el alojamiento en el derecho argentino del matrimonio de personas de idéntico o de diverso sexo, lo que modifica las condiciones de existencia y de validez del matrimonio antes presente en el orden jurídico.
Este nuevo art. 172, CC, ha suprimido en el texto anterior las palabras “hombre” y “mujer”, insertando “contrayentes” –o análogas–, para comprender a todos y todas las personas.
Por tanto el art. 172, CC, sustituye en el texto que el consentimiento lo deben prestar un hombre y una mujer, para establecer que el consentimiento lo expresan ambos contrayentes.
Pueden contraer matrimonio, entonces: un hombre y una mujer, dos mujeres o dos hombres.
Estas reformas necesarias que introduce la ley 26618 del 2010 importan que el legislador incluye a los cónyuges sin distinción alguna en las normas que contemplan los efectos o secuelas del matrimonio –por eso denominado corrientemente “igualitario”–.
Enunciamos los temas y normas que han merecido el alcance de la ley 26618, que han resultado reformulados y que nos parecen preponderantes, sin perjuicio de otros que pueden mencionarse.
Entre esas reformas necesarias se destacan:
a) La responsabilidad parental –o patria potestad– arts. 206 y 264 inc 1, CC .
b) El apellido del adoptado: art. 326, CC
c) La inscripción de los hijos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: ley 26413
d) El nombre: Ley del Nombre 18248, que ha sufrido varios impactos de la ley 26618: el apellido de los hijos (art. 4, ley); agregación del apellido conyugal (art. 8); el apellido marital luego de la separación personal y el divorcio vincular (art. 9); el apellido del adoptado en caso de adopción por parte de uno de los cónyuges (art. 12).
También la ley 26618 introduce reajustes en algunas normas.
Estas adecuaciones conforman una mera adaptación de los artículos que mencionamos.
Referimos aquellas reformas que en realidad son un mero ajuste o amoldamiento de la norma al nuevo sistema del matrimonio igualitario, un verdadero acomodamiento del sistema anterior al sistema que introduce la ley 26618 del año 2010.
Los reajustes de los textos vigentes se destinan a adecuar algunas denominaciones y a suprimir otras.
Así:
a. Las voces “el esposo o la esposa” (144, inc. 1°) son sustituidas por “cualquiera de los cónyuges”.
b. Las voces “marido-mujer” se reemplazan por “cónyuges” (art. 188; 476; 1275, inc. 2°; 1299; 1300; 1301; 1315; 1358; 2560; 3292; 3969 y 3970).
c. Las expresiones “padre-madre” (art. 264, inc. 1°; 264 ter; 272; 287; 291; 294; 296; 307; 354; 360 y 478) se reemplazan por padres o cónyuges, según el caso.
d. La voz “esposa” (art. 220, inc. 1°) se reemplaza por “cónyuge”.
e. La voz “viuda” (art. 10, de la ley 18248)
f. Las voces “viudo-viuda” (art. 324) se reemplazan por “sobreviviente”.
g. La expresión “viuda-esposo premuerto” (art. 332) se reemplaza por cónyuge.
h. Las personas de los “abuelos-abuelas” (art. 355) se reemplazan por “cada uno de los abuelos”.
i. Las personas de los “bisabuelos-bisabuelas” (art. 356) se reemplaza por “cada uno de los bisabuelos”.
2.2.3. La ley argentina 26618: el perfil diferente del matrimonio igualitario
El legislador argentino del 2010 se “ocupa” particularmente de que en el futuro no se interprete mal la ley ni se aplique mal la ley 26618
.
Se trata de un legislador muy prevenido: anoticiado de las dificultades del tema del matrimonio de personas del mismo sexo que introduce en la ley argentina, advierte en el art. 42 que los matrimonios heterosexuales y homosexuales son “iguales”, que los cónyuges tienen los mismos derechos, que nadie puede torcer esta decisión legislativa, que no se puede distinguir ni entre cónyuges ni respecto a los integrantes de las familias para provocar discriminaciones, a pesar de haber establecido la cláusula general de que los matrimonios homosexuales u heterosexuales ostentan el mismo rango jurídico y provocan los mismos efectos jurídicos.
Sobre los ejes centrales de la reforma del matrimonio para personas de diferente o del mismo sexo se establece la igualdad de condiciones, con los mismos derechos y obligaciones, tanto para los cónyuges como para los integrantes de las familias heterosexuales u homosexuales que se conformen.
Se trata de un legislador previsor que incorpora en el texto normativo una regla clave para la interpretación de la ley: el art. 42, de ley 26618. En este art. 42 de la ley que analizamos, se pueden detectar los siguientes escalones que marca el sistema.
a) Esta norma del art. 42 interpretativa indica que el matrimonio de dos personas del mismo sexo o de distinto sexo se rige por normas iguales.
b) En la aplicación de la ley 26618, todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo.
c) Los integrantes de las familias tienen los mismos derechos.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
d) La norma del art. 42 importa un reaseguro de la igualdad del matrimonio de personas de distinto o del mismo sexo.
Es que ninguna regla del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo.
La ley Nº 26618 marca un antes y un después en la noción tradicional de familia, y pone de manifiesto las nuevas tendencias del derecho en los tiempos que nos toca vivir.
Los errores o lagunas de la ley 26618 deben ser superados conforme a ese espíritu y esas claves que el propio régimen provee (art. 42, ley cit.).
Aún restan como materias pendientes del Parlamento argentino –entre otras– proveer el sistema de determinación de la filiación para los supuestos de matrimonios del mismo sexo
; contemplar la procreación médicamente asistida; la adopción
, así como la regulación de las uniones convivenciales y sus efectos
, a los fines de realizar el derecho constitucional de las personas “a no casarse” –diferente al de aquellas que quieren consolidar sus vínculos mediante la unión matrimonial civil
–.
A manera de síntesis, consignamos las siguientes conclusiones.
a. Las reformas jurídicas del siglo XXI y el matrimonio
a.1. Las diversas formas familiares
En la primera década del siglo XXI se destacan profundas reformas en el derecho en general.
El derecho de las relaciones familiares, que comprende la regulación de todas y cada una de las diversas formas familiares, no podía estar ajeno –como el que más– a estos vientos innovadores.
a.2. El matrimonio indisoluble
El matrimonio civil, institución de amplia acogida en la sociedad en general, también sufrió lentamente las transformaciones, y en este sentido la nota de indisoluble que como vínculo conservaba en algunos sistemas jurídicos se fue perdiendo.
a.3. El matrimonio igualitario
También llegó la hora de la revisión de las personas que pueden ser protagonistas del acto jurídico matrimonial. Así, se recepta el matrimonio entre personas del mismo sexo.
a.4. La ley argentina 26618
En Argentina en el año 2010 se dictó la ley 26618, que instituye de modo permanente el matrimonio de personas del mismo sexo, a la par del matrimonio de personas de diverso sexo.
La ley 26618 del 2010 consagra de un modo sólido y terminante el derecho de todas las personas a contraer matrimonio civil: se autoriza también el matrimonio de dos personas del mismo sexo, a la par del matrimonio entre personas de diverso sexo.
La búsqueda de la efectiva materialización de los derechos humanos es el motor de la evolución del Derecho de Familia en la nueva e inexorable perspectiva constitucional, y la ley 26618 del año 2010 es una de esas materializaciones en la República Argentina.
El análisis de la ley 26618/2010 permite distinguir: a) reformas netas, y b) adecuaciones de los textos anteriores a la nueva normativa de la ley 26618.
La reforma “neta” comprende tanto la modificación sustancial al art. 172, CC, como las reformas necesarias que apuntan a la inclusión de los cónyuges sin distinción de sexo, en las normas que contemplan los efectos o consecuencias del matrimonio.
La reforma sustancial es la modificación del art. 172, CC: el matrimonio de personas de idéntico o diverso sexo, lo que modifica las condiciones de existencia y de validez del matrimonio.
Las reformas necesarias que introduce la ley 26618 del 2010 importan que el legislador incluya a los cónyuges sin distinción alguna en las normas que contemplan los efectos o secuelas del matrimonio –por eso, denominado corrientemente “igualitario”–.
Las normas que han merecido el alcance de la ley 26618, que han resultado reformuladas, no pueden entenderse como “las únicas”, ya que otras normas también deben entenderse reformadas, conforme a la ley 26618.
Entre otras: a) la responsabilidad parental –o patria potestad –: arts. 206 y 264 inc. 1, CC; b) el apellido del adoptado: art. 326, CC; c) la inscripción de los hijos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: ley 26413; d) El nombre, Ley del Nombre 18248, que ha sufrido varios impactos de la ley 26618: el apellido de los hijos (art. 4, ley); agregación del apellido conyugal (art. 8); el apellido marital luego de la separación personal y el divorcio vincular (art. 9); el apellido del adoptado en caso de adopción por parte de uno de los cónyuges (art. 12).
b.4. Las adecuaciones de los textos vigentes a la admisión del matrimonio de personas de diferente o igual sexo – sólo un reajuste–
También la ley 26618 introduce reajustes en algunas normas.
Estas adecuaciones conforman una mera adaptación de los artículos que se han seleccionado por el legislador, sin perjuicio de otros que deben entenderse readecuados aunque no hayan sido expresamente indicados por el legislador del 2010. A modo de ejemplo consignamos las siguientes adecuaciones: las voces “el esposo o la esposa” se sustituyen por “cualquiera de los cónyuges”; las voces “marido-mujer”, se reemplazan por “cónyuges”; las expresiones “padre-madre” se reemplazan por padres o cónyuges, según el caso.
La ley Nº 26618 marca un antes y un después en la noción tradicional de familia, y pone de manifiesto las nuevas tendencias del derecho en los tiempos que nos toca vivir.
Los errores o lagunas de la ley 26618 deben ser superados conforme a ese espíritu y esas claves que el propio régimen provee (art. 42, ley cit) ■
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