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I. 1. La estatización de los recursos previsionales y las consecuencias de la participación societaria en empresas privadas
En estos días, el tema del derecho a voto de la tenencia accionaria de la Anses en sociedades anónimas “cotizadas” ha devenido en una polémica “apasionada” y, lamentablemente, demasiada politizada, en atención a los intereses económicos en juego.
En primer lugar, cabe destacar que la vía del decreto de necesidad y urgencia resulta un tema cuestionable; en efecto, esta alternativa constituye una metodología indebida cuando el Congreso está en funciones y, consecuentemente, afecta la institucionalidad del Estado.
Así, el art. 99 inc. 3° de la Carta Magna establece que el Poder Ejecutivo no podrá emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo que se den circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
De tal modo, ante una situación de “excepcionalidad” se habilita al Poder administrador a dictar decretos de necesidad y urgencia, los que deben ser sometidos a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, la que elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.
En este sentido, el proceso constitucional establece que una ley especial, sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
En una palabra, en un tema de política económica tan delicado, como el de la intervención del Estado en las empresas privadas en función de sus tenencias accionarias, transferidas con motivo de la “estatización” de los fondos de las AFJP, resulta “complejo” que el Gobierno obtenga las mayorías que exige el proceso constitucional. De allí, el dictado del decreto de necesidad y urgencia eliminando la limitación al poder de voto contenido en el art. 76 inc. f de la ley 24241 en orden a las tenencias accionarias de la Anses.
En consecuencia, el primer aspecto sumamente polémico deviene de la utilización de “un remedio extraordinario y de excepción” por parte del Poder Ejecutivo para modificar una ley sustantiva cuando el Congreso de la Nación se encontraba y se encuentra –énfasis añadido– en plenas funciones, y la cuestión debió elevarse como proyecto al Parlamento para que los Representantes del Pueblo debatieran el grado de intervención de la Anses en las empresas privadas.
En este sentido, no es posible que nuestros representantes no tengan en cuenta las palabras señeras de Juan Bautista Alberdi (2) cuando enseñaba que “… la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados a hacer, a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgánicamente…”.
He aquí un verdadero paradigma que informa el régimen constitucional argentino y que no puede ser desoído por la dirigencia de nuestro país.
I. 2. La división de poderes
De esta forma, república implica necesariamente división de poderes, y la correcta delimitación de las atribuciones que corresponden a cada uno es imperativa.
La distribución de las funciones de gobierno entre un poder administrador, uno legislativo y otro judicial resulta el esquema básico del régimen aludido y del diseño constitucional.
De tal modo, la república se inserta en un Estado de Derecho, en donde lo que prima es la voluntad de la ley y no la del gobernante.
El ordenamiento del Estado de Derecho genera un fuerte imperativo de legalidad respecto de sus propios actos. En efecto, por medio de la Constitución se procura poner límites al poder de un modo preciso y acabado.
La forma republicana de gobierno establecida a modo de declaración en el art. 1 de nuestra Carta Magna trae consigo, de manera ineludible, el principio de división de poderes. De este modo, el Poder del Estado se desdobla en tres ámbitos: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, procurando así diversas competencias que se equilibran entre sí.
Así, se establece en nuestra Constitución un sistema de “pesos y contrapesos” que tiende a asegurar el equilibrio buscado y la vigencia de la forma republicana de gobierno.
En un Estado de Derecho este aspecto es connatural al debido respeto a la esfera de cada poder y no es una cuestión menor, por más razones que se invoquen para justificar medidas excepciones del Poder Ejecutivo en pleno período parlamentario.
I. 3. La cuestión societaria de fondo
Una vez definida la necesidad de respetar al Congreso de la Nación y evitar innecesarios decretos de necesidad y urgencia, cabe reconocer ahora la seriedad del problema societario planteado en las sociedades “cotizadas” en las que la Anses posee acciones en porcentajes diversos, pero donde se pretende acotar su capacidad de voto.
En este sentido, la tenencia accionaria refiere a empresas que habían cerrado sus ejercicios contables al 31 de diciembre de 2010 y se encontraba corriendo el plazo de cuatro meses para que dichas sociedades llevaran a cabo sus asambleas ordinarias, aprobando la gestión social, resolviendo sobre la eventual distribución de dividendos y, según el caso, eligiendo nuevos directores.
Ahora bien, esta situación jurídica podía avizorarse desde el cierre de los ejercicios, a fines del año 2010, y no se advierte el motivo por el cual el Congreso de la Nación no podía analizar la vigencia o no de la limitación legal contenida en el inc. f) del art. 76 de la ley 24241, a la luz de la unificación del Sistema Integrado Previsional establecido por la ley 26425 con que se retorna al régimen solidario de reparto a cargo del Estado.
De tal modo, la recuperación de los derechos políticos societarios que otorga la titularidad accionaria es una cuestión de derecho de fondo que se hubiese obtenido por la vía correspondiente, es decir, modificando la ley de “estatización” que mantuvo la restricción del art. 76 inc f de la ley 24241.
En efecto, la reforma introducida por la ley 26425, que creó el Sistema Integrado Previsional argentino, dispuso la transferencia a la Anses de los recursos que integraban las cuentas de capitalización de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, a fin de que tales activos pasen a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional de Reparto.
En esta línea, la transferencia, entre dichos activos, de las acciones en sociedades “abiertas” que integran el aludido fondo administrado por la Anses, no implica desde ninguna perspectiva la transformación de tales empresas, que siguen siendo sociedades anónimas privadas y, concretamente, de las denominadas “cotizadas”, pues hacen oferta pública de sus acciones en la Bolsa.
Esta última circunstancia es sumamente relevante para definir si, con la transferencia accionaria, dejó de tener sentido la restricción o prohibición contenida en el art. 76, es decir, “la veda” al ejercicio de más del 5% del derecho de voto, cualquiera sea la tenencia accionaria.
En efecto, si bien el art. 8 de la ley 26425 remite a dicha normativa, a saber, a los arts. 74, 75 y 76 de la ley 24241, lo real y cierto es que la interpretación de sus alcances no es sencilla.
Así, puede afirmarse que la restricción en el derecho de voto había quedado sin contenido y, en rigor, siempre había violentado una norma fundante del sistema societario, el art. 207, en especial su último párrafo que fulmina con la nulidad las diferencias entre acciones de una misma clase.
He aquí la problemática en debate, pues mientras un sector del pensamiento argentino entiende vigente la aludida restricción de voto, las autoridades de la Anses sostienen que hoy el Estado tiene derecho a controlar sus inversiones.
En esta inteligencia, las autoridades gubernamentales expresan que no se encuentran sujetos a la limitación que tenían las AFJP, pese al texto del art. 8 de la ley 26425 que remite a dicha normativa, pues el Estado no tiene “intereses encontrados” con la actividad privada, ni se trata de “introducirse” en la gestión empresaria, sino de controlar sus inversiones.
En una palabra, los asesores de la Anses expresan que cobra pleno sentido y vigencia el esquema de la ley 19550 y, por ende, los derechos de las acciones están sometidos a las reglas de su emisión y condiciones de la oferta pública en el Mercado de Valores con el consiguiente poder de voto.
Esta complejidad normativa es la que justificó la sanción del decreto de necesidad y urgencia 441/11.
II. Las acciones de las sociedades “cotizadas”
II.1. El modo de compra de las acciones no limita sus facultades en orden al voto, sino que fue una limitación puntual a las AFJP
Desde esta perspectiva, las aludidas acciones fueron adquiridas en el mercado porque se trata de empresas, “rectius”: sociedades que cotizan en bolsa.
En esta línea, conviene recordar que las sociedades que cotizan en bolsa son un verdadero “subtipo” de las anónimas abiertas, regladas por el decreto 677/01 que se integra con la ley 19550 y que regula las facultades de control de la Comisión Nacional de Valores, con el objeto de reglamentar la oferta pública de títulos a partir de la Res. Gral 400/2001 y sus modificatorias.
En una palabra, no fueron “compras” directas de acciones efectuadas por las AFJP, sino ad quisiciones de títulos, sujetos a oferta pública, en la Bolsa, “rectius”, en el Mercado de Valores.
Así, las normas de la Comisión Nacional de Valores, arts. 2 a 6 de dicho digesto legal, se ocupan de caracterizar las diversas clases de acciones que pueden ser sometidas al régimen de oferta pública, por lo que se conocen perfectamente los derechos patrimoniales y políticos que dichos títulos ostentan.
De tal forma, resulta imprescindible recordar que el artículo 207 in fine de la ley 19550 sanciona con la nulidad cualquier disposición estatutaria o reglamentaria que establezca diferencias entre las acciones de idéntica clase.
De allí que en la inteligencia de la ley societaria, para conferir derechos diferenciados hay que disponer la emisión bajo el sistema de “clase de acciones”, lo que no sucede con la tenencia accionaria de la Anses, todo lo cual permitiría afirmar que el inc. f del art. 76 de la ley 24241 no podía limitar el derecho de voto, pues contradecía derechamente el régimen societario y, en especial, el sistema de oferta pública de acciones.
Así, se advierte que el tópico era discutible en el esquema de las AFJP por las razones que informaban el viejo régimen, tendiente a evitar la colisión de intereses entre las empresas privadas dedicadas a la capitalización de los fondos previsionales y aquellas otras donde se invertía en sus tenencias accionarias. De allí, la veda en el poder de voto para asegurar la exclusividad del quehacer previsional.
Sin embargo, aquí y ahora, luego de la ley 26425, la correcta hermenéutica parece otorgar la razón al decreto de necesidad y urgencia que interpreta la ley societaria en orden a los derechos que otorgan las participaciones accionarias y, concretamente, al derecho de voto.
II. 2. La plenitud del derecho de voto
De tal modo, dichas acciones, además de representar la cuota parte del capital, se individualizan de conformidad con el art. 207 de la ley 19550 y se caracterizan a los fines de su comercialización en el Mercado de Valores otorgando los derechos patrimoniales y de voto que penden de su emisión y correspondiente autorización de la Comisión Nacional de Valores.
En ese contexto y dado que la compra no dependió de la voluntad de las empresas, sino que –como hemos dicho– se negociaron en la Bolsa, no parece que nadie pueda decir que “vendieron” las acciones pensando que iban a tener un derecho a voto limitado.
Así, cabe advertir que si las hubiera adquirido cualquier otra persona habría ejercido el derecho a voto por el total de la participación accionaria de acuerdo con la inversión llevada a cabo en el Mercado de Valores.
En esta inteligencia, resulta necesario recordar que la ley que establecía esa limitación, ab initio, es la que regló el sistema de las AFJP, según el texto del art. 76 inc. f) de la ley 24241.
Por ello, el objeto buscado con la restricción del derecho de voto a un 5 % del paquete accionario fue que estas sociedades, por su actividad previsional, se limitaran a invertir, pero sin otorgarle un rol equivalente a la cantidad de acciones que adquiriesen como inversores.
De allí que la remisión que realiza el art. 8 de la ley 26425 a los arts. 74, 75 y 76 de la anterior ley 24241 no puede leerse “literalmente”, sino integrarse funcional y sistemáticamente y advertir que la “restricción” era una “excepción” que hoy carece de asidero en la defensa del régimen previsional por haber desaparecido la finalidad tuitiva que la originó.
Por el contrario, hoy la Anses tiene la obligación de controlar sus inversiones y, en el caso de tenencias accionarias en sociedades “cotizadas”, debe reconocerse su derecho según “la clase de acciones” de que es titular, art. 207 de ley societaria y arts. 2 a 6 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores.
De todas formas, un sector del pensamiento argentino sigue sosteniendo que el Estado está sujeto a la misma “veda” que tenían las AFJP, en atención a la expresa remisión de la ley 26425 a los artículos 74, 75 y 76 de la ley 24 241.
Así, se configura el debate que tiene como centro el decreto de necesidad y urgencia 441/11, que deja sin efecto la norma restrictiva contenida en el citado inc. f del art. 76 de la ley 24241.
III. Una “restricción particular” con una finalidad especial inaplicable al Estado
III. 1. Una norma cuestionable
En rigor, el art. 76 inc. f de la ley 24241 resulta una norma muy particular, pues “limita el ejercicio de uno de los derechos esenciales del accionista” y, tal como puntualizamos, fue pensada para contrarrestar el poder que podían llegar a alcanzar las AFJP contando con fondos muy considerables y un flujo financiero notable.
Por ello, la restricción al 5% por ciento del derecho de voto, cualquiera fuese la participación accionaria de las AFJP, tenía sustento en la finalidad de tutelar el activo del “fondo previsional”, es decir, de los recursos acumulados en las cuentas de capitalización de los afiliados al sistema de seguridad social privado.
De esta manera se evitaba que la tenencia accionaria se tradujese en eventuales “conflictos de interés”, entre la finalidad de las AFJP y el de las empresas donde invertían sus recursos, pudiendo desvirtuarse los objetivos del sistema de capitalización y ahorro de los afiliados.
A todo evento, aun con estos objetivos, la restricción resultaba muy discutible por contradecir derechamente los derechos patrimoniales y políticos de que gozan las acciones de las “sociedades cotizadas”.
III. 2. El cambio de escenario: “rebus sic stantibus”
Aquí y ahora, la situación es totalmente distinta porque el que administra y, parece razonable que ejerza los derechos inherentes a las acciones, es el Estado, que debe cuidar los intereses de los jubilados y pensionados, actuales y futuros.
En una palabra, en la actualidad la transferencia de los recursos de las AFJP a la Anses por imperio de la ley 26425 y sus decretos reglamentarios, ha llevado a que la entidad previsional cuente con participaciones societarias superiores a la limitación del 5% por ciento y, por ello, tiene participación en las empresas “cotizadas” en porcentajes que le otorgan, a la luz de las normas societarias y de la oferta pública, derechos patrimoniales y políticos equivalentes a la aludida tenencia accionaria.
Esta afirmación deviene una derivación razonada del sistema societario nacional y se ajusta a las directivas del decreto 677/01 que regla a las sociedades cotizadas y a la oferta pública de acciones.
Desde la otra vereda, quienes atacan la teleología del decreto de necesidad y urgencia entienden que el Estado tampoco puede inmiscuirse en la actividad de las empresas privadas, y entienden razonable la veda del 5% en el poder de voto, máxime a la luz de la remisión del art. 8 de la ley 26425.
En esta línea, sostienen que cuando se produjo la transferencia, ésta quedó sujeta por propio imperativo de la ley que impuso el Sistema Previsional de Reparto, a las normas contenidas en los arts. 74, 75, y 76, por lo que la restricción se encontraba plenamente vigente.
Detrás de esta afirmación se ubica, sin duda, una visión que impide que el Estado pueda controlar las empresas privadas mediante la designación de directores que respondan a los intereses del Anses.
Por el contrario, las autoridades gubernamentales entienden que la transferencia del fondo, en atención a las características de las acciones que tiene en cartera la entidad previsional, le otorgan todos los derechos patrimoniales y políticos que establece la Ley de Sociedades y que, hoy, la limitación en el derecho de voto no tiene razón de ser.
En este sentido argumentan que no se trata de alterar la gestión empresaria, sino, por el contrario, de ejercer la labor de control mediante “directores independientes” que aseguren la transparencia de la información contable, de los resultados obtenidos y, consecuentemente, de la inversión realizada en dichas acciones.
Por ende, se argumenta que la Anses tiene derecho a que se le reconozcan las facultades que le otorga el porcentaje accionario que le corresponda en cada sociedad y éstas no debieran “prevalerse” de una “norma limitativa” que les permite evitar el control interno que realizarían los directores del Estado.
Ésta es la polémica que se ha desatado entre los representantes de las sociedades cotizadas y los asesores de la Anses.
IV. El derecho a voto de las acciones de Anses: un debate que interesa a la sociedad
IV. 1. La derogación de la restricción
De tal forma y, como venimos explicando, una parte de los fondos previsionales que administra la Anses están invertidos en distintas empresas privadas.
Hemos dicho que en su momento las AFJP, con el dinero que les confiaban los aportantes, adquirieron –entre otros títulos– acciones de esas corporaciones, pues cotizaban en la Bolsa de Comercio, rectius: Mercado de Valores.
De tal modo, de conformidad con la ley 24441 del año 1993, aquellas inversiones no podían ejercer más del 5% del derecho a voto en las asambleas de las sociedades, cualquiera fuera el monto de la inversión, art. 76 inc. f del ordenamiento citado.
La aludida norma fue “suprimida”, mejor dicho, derogada por el decreto 441 del Poder Ejecutivo Nacional, lo que dio lugar a las controversias de que han dado cuenta los medios en los últimos días, pues, tal como hemos dicho, el “modo” como se hacen las cosas en un Estado de Derecho predica del respeto o no a la división de poderes que le da sentido a la república.
De todas formas, las conductas de los empresarios en la asamblea del caso Siderar SA resulta de notable “cortedad de miras” y denota una visión sectorial que cerró la posibilidad de diálogo y motivó la reacción del Gobierno.
IV. 2. Una interpretación ritualista
Desde esta atalaya, hay que puntualizar que el “legalismo” que invocan los empresarios pone de relieve, al menos, una falta de visión estratégica y, también, una incapacidad de “vehiculizar” alternativas de consenso, pues en ninguno de los casos las tenencias accionarias permiten que la Anses “gestione” la empresa, y sólo podrá “controlar” con sus “directores independientes” dicha gestión.
En consecuencia, cabe preguntarse en dónde quedaron las declamadas reglas del “buen gobierno corporativo”, reclamadas por la Organización Mundial de Comercio, y supuestamente asumidas por “las sociedades cotizadas” a impulso de diversas regulaciones del derecho comparado y receptadas por el decreto 677/01 en el derecho patrio en orden a las facultades de contralor de la Comisión Nacional de Valores.
En una palabra, la cuestión en debate requería y exige una conducta ponderada y responsable de todos los sectores interesados.
V. El caso de la empresa Siderar integrante del Grupo Techint
Así, la polémica más fuerte se originó en el Grupo Techint y, concretamente, en la sociedad Siderar SA. en donde la Anses tiene una participación del 26% de las acciones.
En consecuencia, de conformidad con la ley 19550, la entidad estatal puede ejercer su derecho de voto en dicha proporción y, consecuentemente, elegir un número de directores equivalente, lo que fue rechazado por la asamblea de accionistas en una actitud al menos poco feliz, pues nada cambiaba en sustancia entre uno o tres directores.
En rigor, si bien nada cambia con relación a la gestión empresaria, lo que sí podrán hacer los directores estatales es informarse adecuadamente de la confección del balance y, consecuentemente, de los verdaderos resultados de la empresa y el modo de contabilización de las utilidades para conocer si los porcentajes que se distribuyen entre los accionistas, y por ende a la Anses, se corresponden con la realidad socioeconómica de la empresa.
He aquí uno de los puntos neurálgicos del debate planteado entre ambos sectores.
Dicho derechamente, el conflicto demuestra, por un lado, la “intransigencia empresaria” en reconocer la verdadera tenencia accionaria de la Anses desconociendo el DNU y entendiendo vigente la restricción de voto contenida en el art. 76 de la ley 2441. Hemos dicho que esta posición se funda en la opinión que se tiene sobre la imposibilidad de que el Estado se inmiscuya en la actividad privada, sin advertirse que se trata de sociedades “cotizadas”, sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, y que la restricción al poder de voto constituía una norma “excepcionalísima” en atención a que habilitaba inversiones pero impedía el ejercicio de los derechos correspondientes.
En consecuencia, resulta necesario advertir el cambio de situación que modifica radicalmente la razón de ser de la restricción que, aquí y ahora, no tiene sustento en la realidad, pues aun cuando la transferencia de los fondos mantuvo dicho régimen, hemos explicado que la “veda” al poder de voto no se condecía con la verdadera tenencia accionaria.
VI. Dos aspectos que cabe diferenciar para evitar equívocos
Desde esta atalaya, el debate desatado confunde, en la “pasión política”, dos planos que resulta necesario distinguir para resolver adecuadamente la problemática planteada, a saber:
Uno directamente referido al ejercicio de los derechos de accionista de parte de la Anses, y en este aspecto la cuestión está reglada en la ley 19550: quien tiene una participación accionaria en una sociedad cotizada o corporación ostenta el derecho al voto equivalente, y la restricción del viejo régimen resultaba altamente cuestionable –y hoy carece de sentido–, pues el Estado no pretende transformar las empresas sino controlar su inversión.
La afirmación precedente se sigue ineludiblemente de los arts. 163, 207 y concordantes de la ley societaria y de los preceptos contenidos en los arts. 2 a 6 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores que reglan las características de las acciones cotizables y negociables en la Bolsa de Comercio.
En esta línea, se trata de una cuestión básica en materia societaria, y el hecho de que el titular sea un ente estatal no es motivo válido para modificar la regla general, punto que no se advirtió en oportunidad de la estatización de las AFJP, pero que se sigue de un análisis integrado del ordenamiento patrio en la materia.
Además, deviene razonable que el organismo previsional estatal defienda el valor y las utilidades de las acciones que administra, cuyo fruto debe contribuir al pago de las jubilaciones y pensiones.
En esta inteligencia, no existe motivo real para impedir el ejercicio de las facultades derivadas de la participación accionaria, tanto en las decisiones que corresponden a las asambleas como en el directorio de la sociedad donde se es accionista.
En consecuencia, no se trata de incrementar la participación estatal en empresas privadas, aspecto que se ha introducido en la polémica sin justificación alguna, pues esa participación ya existía y no se ve modificada ni tampoco permite la gestión empresaria, por lo que se mantiene subsistente el principio de subsidiaridad del Estado en materia económica.
VII. La cuestión “nodal” o “central” de la polémica
En una palabra, la cuestión “nodal” implica preguntarse si el derecho a voto de un organismo del Estado, que como accionista tiene que actuar en defensa de los beneficiarios del sistema previsional, resulta o no proporcional al porcentaje que representan tales acciones.
Va de suyo que la polémica no es teórica ni ajena a los grandes intereses en juego.
Hemos dicho que hasta el dictado del decreto 441, y por la propia ley de estatización, que reprodujo las limitaciones del art. 76 inc. f de la ley 24241, la Anses tenía restringido su voto al 5% del total de la tenencia, aunque su participación –es decir, la inversión efectiva realizada con fondos previsionales en cada sociedad– fuera mucho mayor.
Este tema debe ser resuelto por el Congreso de la Nación, que debe abocarse al estudio del DNU con urgencia, y analizar la problemática de la tenencia accionaria de la Anses en las sociedades “cotizadas”, definiendo la polémica, en ejercicio de sus facultades constitucionales, art. 99 inc. 3, tercer y cuarto párrafo de la Constitución Nacional.
VIII. La actuación de los directores del Estado como funcionarios públicos
Desde esta perspectiva, el otro costado de la cuestión que no puede obviarse en la profundización del debate parlamentario, gira alrededor de cómo debe ejercerse la representación estatal, cuáles deben ser sus objetivos y quiénes serían las personas idóneas para llevarla a cabo.
Este otro aspecto no es menor y posee indudable relevancia, como todo acto de gobierno en un Estado de Derecho, los que siempre debieran estar sujetos a la transparencia y a la rendición de cuentas al conjunto social.
En una palabra, no se trata de seguir el viejo esquema de otras épocas donde dichos cargos estaban reservados para determinados sectores, cuando en rigor se trata de obtener directores de probada capacidad profesional en el ámbito de la actividad empresaria de que se trate.
En síntesis, una polémica que recién comienza y que exige madurez y serenidad de espíritu para encararla con seriedad y en defensa del sistema previsional de reparto, respetando tanto la tenencia accionaria de la Anses como también el carácter subsidiario de la actividad económica del Estado que no debe “alterar ni manipular” la gestión de las empresas, como unidades productivas de riqueza y progreso en la sociedad toda.
IX. Epítome
En fin, cabe convocar a la búsqueda de una relación equilibrada y madura, que exige de empresarios y autoridades gubernamentales una capacidad de diálogo que la sociedad tiene derecho a reclamar a sus dirigentes y representantes ■
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