ESCUCHAR
Ella, la madre, sonreía ahora, pero Tina estaba triste.
Mientras cruzaba la calle y antes de subir al auto, preguntó: ¿Por qué no podemos quedarnos todos juntos?
El padre la alzó. No parecía triste, nunca parecía triste.
La alzó y la hizo girar en el aire.
Antes de bajarla, le dijo al oído: En el auto tengo chocolates, y eso entusiasmó un poco a Tina.
El no parecía triste. La madre, a veces, sí.
La madre y ella.”
Fragmento de “La niña, el corazón y la Casa”
Es alentador observar que en los últimos tiempos la judicatura se va animando de a poco a seguir las directrices de la Convención de los Derechos del Niño, sobre todo en lo que se refiere a considerar al niño y al adolescente como titulares del derecho a ser escuchados y a que se les brinden explicaciones a su respecto. Ello, pese a que la declaración fue suscripta en 1989 y elevada a rango constitucional en 1994 por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Como sabemos, se trata –nada más y nada menos– del Cuerpo de Derechos Humanos de Niños y Adolescentes. Repárese que el gran logro del citado instrumento internacional fincó en considerar al niño como un sujeto de derecho y no ya como un objeto, sin posibilidades de expresarse e ineludiblemente atado a la voz y los deseos de sus progenitores o representantes legales.
Un hito en este proceso que estamos iniciando fue, sin duda alguna, la sanción de la Ley Nacional de Protección de la Niñez y la Adolescencia N° 26061 que inspira y orienta muchas decisiones sobre la materia(2). Este cuerpo legal ha significado la reunión de los derechos del niño y del adolescente en una ley especial que aborda cuestiones sobre ellos en lo que atañe a aspectos de derecho público como de derecho privado. Importa, desde el punto de vista legislativo y metodológico, una novedad en nuestro derecho positivo, pues hasta su sanción, las distintas temáticas referidas a la niñez y a la adolescencia eran tratadas en forma dispersa, en distintos códigos y leyes específicas (3). En este escenario, la ley viene a integrar la normativa existente bajo un mismo designio.
El espíritu que inspira a la ley N° 26061 –en consonancia con los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño– se nutre del reconocimiento a toda persona menor de dieciocho años, de su condición de sujeto de derecho.
La doctrina jurídica entiende que, a partir de la sanción de dichos plexos jurídicos sobre los derechos del niño, se marca la afirmación de éstos como ciudadanos primordiales de la Nación(4), titulares y sujetos activos con capacidad de ejercicio(5).
Así, se evolucionó de la consideración del niño como miembro dependiente, invisible y pasivo, hacia un paradigma en el cual se ha vuelto visible y ha creado un espacio donde participa activamente: puede ser oído y respetado(6).
En este sentido, ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que los niños y las niñas son titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de contención contempladas en el art. 19 del citado instrumento internacional(7).
Por otra parte, desde la Psicología se ha apuntado que cuando se habla de sujeto de derecho en dicha disciplina se refiere, clara y específicamente, al “derecho de ser sujeto de la escucha, del sujeto como fenómeno en sí mismo en tanto no hay dos iguales”(8).
Bajo este prisma, Françoise Doltó señala que el niño es un ser de lenguaje, de comunicación desde el origen de su vida (9) y que vive más del deseo que se tiene de comunicarse con el sujeto que él es, que de cuidados físicos(10).
Esta doble perspectiva –jurídica y psicológica– converge en el emplazamiento del derecho del niño a ser escuchado como la piedra basal del sistema jurídico de protección, desde que es el andamiaje insoslayable que permite que sea plenamente respetado, y de esta forma, protegido. Se procura impedir que sea objeto de marginación por parte de sus progenitores o del tribunal en cuestiones cruciales de su vida(11).
En contraposición, las leyes internas sancionadas con anterioridad a la vigencia de la citada Convención y de la ley N° 26061 fueron estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad basado en la incapacidad, en donde la representación legal adquiere trascendencia y relevancia fundamental sin cortapisa alguna. La característica central del modelo tutelar, que ha sido superado, consistió en la negación de la participación del niño tanto dentro como fuera del proceso judicial. Desde esa perspectiva, la representación legal lo sustituía absolutamente (12).
Ahora bien, es esencial comprender que considerar al niño sujeto de derecho equivale a reconocer que éste es una persona diferente y autónoma de los mayores que lo tienen a cargo. En función de ello, merece ser escuchada y gozar de los mismos derechos que los adultos.
Explica Francoise Doltó que al nacer, el hombre es ya él mismo, enteramente, pero bajo una forma donde todo está por devenir y que merece, pues, ser respetado al mismo título que si tuviera cincuenta expertos años más(13).
Desde esta atalaya, la base fundamental sobre la cual se edifica la filosofía de la Ley de Protección Integral N° 26061 radica, ciertamente, en la participación del niño.
No es posible opinar o decidir sobre la vida de un niño sin haberle otorgado la posibilidad de expresarse, luego de brindarle la información necesaria que, a la vez, le ayuda a formar opinión(14). Asimismo, necesita ser mirado y escuchado, considerando que dicho acto es el que nos lleva a interesarnos más a fondo por el saber del otro(15).
Guiados por estas premisas, se impone la escucha como un derecho en todos los ámbitos donde se desenvuelvan el niño o el adolescente, desde los más próximos como la familia, a otros espacios donde participen, como la escuela, el consultorio médico o un juzgado(16). Enfocado desde el prisma del proceso judicial, Gozaíni señala que supone permitir que el menor se explaye sin la influencia de sus padres u otros adultos, con su mirada propia. Explica que no es una gracia o permiso para responder a los caprichos de un menor, ni para condicionar la actitud judicial que interprete ese derecho como positivo, sino que consagra el derecho al efectivo acceso a la Justicia que trasciende el principio impuesto para que niñas, niños y adolescentes sean oídos y que su opinión sea tenida en cuenta(17).
Este derecho halla recepción en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño cuando establece que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez y, con ese fin, se le dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado(18).
Vale destacar que el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, intérprete autorizado de la Convención de los Derechos del Niño, dictó la Observación General N° 12/2009 que, precisamente, se dedica al art. 12 del citado instrumento internacional, nombrándolo como el derecho del niño a ser escuchado.
Al respecto la doctrina señala que escuchar implica intencionalidad por parte del sujeto; en cambio oír encerraría una actitud más pasiva de percibir por el oído un sonido. En este sentido, se afirma que la escucha es una acción compleja que encierra muchas otras tales como observar, saber preguntar, distinguir lo manifiesto de lo latente(19). Se trata de una escucha atenta de lo que la persona quiere expresar(20).
Además, en la Observación General, el Comité considera este derecho como uno de los cuatro pilares de la Convención de los Derechos del Niño junto con el derecho a la vida, a la no discriminación y al interés superior del niño.
Por su parte, la ley N° 26061, ya en el artículo 3, cuando se ocupa del principio primordial del interés superior del niño, establece que se debe respetar su derecho a ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta. Reitera esta directriz en el art. 24 ib., en los siguientes términos: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.” Más tarde regula la obligación estatal a tal fin en el art. 27 ib., bajo el título de “Garantías Mínimas del Procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos”, al postular que los Organismos del Estado deberán garantizar a niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, los siguientes derechos y garantías: “a) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”. Lo contempla asimismo en relación con las medidas de protección, de carácter excepcional –cuando el niño estuviere temporal o permanentemente privado de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezca en ese medio (art. 41, inc. a ib.)– y en lo que se refiere a las organizaciones no gubernamentales, imponiéndoles garantizar el derecho de los niños a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derechos (art. 66, inc. e ib.).
Hemos visto que el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño señala que el derecho a expresar su opinión se halla supeditado a que se encuentre en condiciones de formar su propio juicio. Ello, en consonancia con lo establecido en el art. 5 del citado instrumento, que propone que el ejercicio de los derechos del niño sea progresivo y en relación con la evolución de sus facultades. En esta línea, ha dicho el Tribunal americano que los niños y las niñas deben ejercer sus derechos en forma progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal por lo que en su primera infancia actúan por conducto de sus familiares(21).
En cambio, nuestro derecho interno, a partir de la sanción de la ley N° 26061, no establece ninguna limitación etaria en cuanto a esta prerrogativa. Ello en tanto la alusión a la madurez y al desarrollo a que hace mención en su art. 24 inc. b constituye un criterio para graduar el alcance de la opinión, pero no un requisito para escucharlo, por lo que el juez da cumplimiento a nuestra normativa cuando realiza la audición del niño en todos los casos(22). No importa la edad, afirma Mizrahi, la ley no distingue. Sea cual sea aquella, será indispensable verlo porque ésta constituye la única manera de saber de él.
Ahora bien, un dato relevante que alcanza a ambos enfoques es que no se establecen en forma preestablecida valladares en cuanto a la edad a los fines de que el niño pueda ser escuchado.
Explica al respecto el Comité de los Derechos del Niño que los niveles de comprensión de éstos no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Afirma que se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso (23). Por ello hace hincapié en que el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados Partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. En armonía con tal mirada, Françoise Doltó señala que lo que debe importar es el ritmo de cada cual y no la edad civil(24).
Entonces, al no trazarse un estándar predeterminado en lo que atañe a la edad para acceder al derecho a ser escuchado, consideramos que, incluso situados desde el paradigma de la Convención de los Derechos del niño que instaura el principio de progresividad, lo cierto es que el niño debe ser escuchado siempre. Luego vendrá la evaluación o ponderación de su grado de madurez para otorgarle valor a lo que éste diga.
En efecto, no es dable presumir el grado de madurez del niño o adolescente sino que tal extremo debe esclarecerse en cada ocasión respecto de cada uno, razón por la cual la única opción es escucharlo para lograr evaluar o discernir si está en condiciones de formarse su propio juicio.
A este criterio adhiere el Comité de los Derechos del Niño cuando postula que sus opiniones deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Expone que si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión, razón por la cual deben establecerse buenas prácticas para evaluar su capacidad(25).
Dicha conclusión fluye también de las precisiones que se harán a continuación acerca de la relación entre el derecho a ser escuchado y el interés superior.
El niño no es lo que los adultos creen que es (26). Por ello, la pregunta ineludible es ¿cómo consultar su interés superior si no se consultan sus necesidades, sentimientos y preferencias?
Sin lugar a dudas, la palabra es el mejor punto de partida para auscultar su interés superior. Cada ser humano necesita ser escuchado en su singularidad. No hay lugar para prototipos o dogmatismos en estas cuestiones.
Además, el solo hecho de ser escuchado contribuye a humanizar sus padeceres, dándole la oportunidad de que las palabras sean pronunciadas.
Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el derecho del niño a ser escuchado y el interés superior del niño al referir que no es posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del art. 12 (derecho a ser escuchado). De igual modo, el primero refuerza la funcionalidad del segundo al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida.
Empero, bajando a la realidad, es particularmente elocuente lo que afirma por Françoise Doltó cuando expone que desde que los divorcios se dictan por mutuo acuerdo, es un arreglo entre los padres que deciden separarse, y son los hijos quienes acusan el golpe porque el juez ratifica la decisión tomada por ambos padres y nadie considera nunca al divorcio en nombre de los niños, en las consecuencias no obstante previsibles respecto de la guarda y el régimen de visita con desprecio por la edad y el sexo del niño, de su inserción en su medio escolar y social personal(27).
La otra cara de este derecho a ser escuchado es el derecho que le asiste a que se le expliquen las decisiones que se toman a su respecto, lo que incluye las razones en virtud de las cuales es menester escucharlo. Así lo propone el Comité de los Derechos del Niño, al indicar que es preciso que el niño sea informado previa y posteriormente a dar su opinión, ya que tal comunicación es una garantía de que sus opiniones no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio(28).
Cuánta angustia genera en un menor cualquier decisión judicial a su respecto si no se le explican las razones y las consecuencias que aquélla acarreará a su vida. Incluso, como expresa la doctrina, aunque el niño no posea una técnica gramatical oral, oye y comprende lo que el adulto está dispuesto a comunicar(29).
Se debe actuar desde esta perspectiva para garantizarle, por la dignidad que tiene y por su bienestar psíquico, que se lo anoticie sobre las situaciones que generarán cambios en su vida.
Bajo este prisma, propone Mizrahi que los jueces de Familia tienen la responsabilidad de lograr que los niños participen de los procesos que les conciernen, en dos etapas. En la primera, durante el desarrollo del proceso se le hará saber al hijo del litigio que le atañe, y en la segunda fase, al finalizar el pleito, se le informará de las decisiones adoptadas y de las responsabilidades que han de incumbir a cada progenitor como consecuencia de los compromisos asumidos o impuestos a los padres (30).
Sentado lo anterior, cabe agregar que el complemento insoslayable del derecho a ser informado de que goza el niño es el derecho a la verdad. Señala Françoise Dolto al respecto que los niños tienen la inteligencia de la verdad(31). La autora rescata el valor estructurante de la verdad dicha en palabras a los niños, incluso a los más pequeños, concerniente a los acontecimientos en que se ven implicados(32). Desde esta perspectiva, el Comité de los Derechos del Niño postula que todos los procesos en que sean escuchados y participen deben ser transparentes e informativos. Expone que se les debe dar información completa, accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad acerca de su derecho a expresar su opinión libremente y a que su opinión se tenga debidamente en cuenta, y acerca del modo en que tendrá lugar esa participación y su alcance, propósito y posible repercusión(33).
Este nuevo enclave jurídico en torno a la infancia repercute necesariamente en la representación legal. Esta institución jurídica se fundamenta en la presunción de que los adultos a los que se les otorga la representación bregan realmente por lo que mejor le conviene al niño que tienen a su cargo, dejando en sus manos la toma de decisiones trascendentales en la vida de éstos.
No hay duda de que sigue siendo útil la institución en muchas instancias para llevar adelante los actos que les conciernen, mas encuentra su techo en el derecho a ser escuchado del niño, derecho que debe ser ejercido en forma personal. Ello en tanto, como apunta Mizrahi, halla su límite en el propio interés del representado(34).
Por tal razón, estimamos lúcido el aporte que ha hecho la doctrina al sostener que el ejercicio de la representación legal no debiera impedir que el niño tenga derecho a manifestarse en todas las cuestiones referidas a su persona y a sus bienes, como reconocimiento de su condición de persona(35).
Por ello se señala que el nuevo paradigma, que instituye al niño como sujeto de derechos, genera una revisión de esta institución(36).
Claramente se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en este sentido cuando sostiene que la regla del artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene –al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias– el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto(37).
Así, en un proceso que involucraba a menores, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que las manifestaciones y posiciones del padre y de la madre no necesariamente representan los intereses de niños o niñas y que no puede establecerse que así sea por el solo hecho de tener la representación legal(38).
Al respecto sostiene Francoise Doltó que el niño es muchas veces avasallado y hay que decirle desde muy pequeño, no imitar ni someterse nunca al otro, ni siquiera al padre, sino permitirle hallar su propia respuesta a lo que lo cuestiona(39). Explica que el universo del niño considerado en sus auténticas dimensiones rebasa con mucho el ámbito y la competencia de los sustentadores y educadores(40).
Cuando existe un procedimiento administrativo o judicial se entiende que el derecho a ser escuchado constituye el aspecto material del derecho de defensa(41).
Entonces, cabe preguntarse cuáles son los dispositivos que harán posible, en el marco de un proceso, su ejercicio por parte del niño y del adolescente.
Tanto la realización de audiencias con los organismos jurisdiccionales como las entrevistas con los equipos técnicos posibilitan un espacio apropiado para que el niño o la niña sean escuchados por aquel que tiene que tomar una decisión que le concierne.
Así, frente a un caso dado, a los fines de determinar los modos en los que se llevará a cabo el encuentro y previo a otras consideraciones, es menester evaluar cuidadosamente la situación particular de cada niño, los datos de su historia personal, el porqué es necesario escucharlo, en qué momento, cuál es el mejor lugar para hacerlo(42).
Una vez planteada la estrategia conforme a tales elementos, entre las medidas recomendadas para que el niño pueda ejercer su derecho se halla la de prepararlo adecuadamente acerca de las razones por las cuales se lo entrevista y sobre su derecho, así como las consecuencias que pueden acarrear sus palabras (43). Es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño (44).
Cumplida tal prevención, dependerá de cada caso particular, pero en la mayoría será menester que el encuentro sea privado, a solas con el menor. Ello puesto que el contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, en lenguaje sencillo y claro, de modo que pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y a tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar(45). En definitiva, que se hallen reunidas las condiciones para una libre expresión de los hijos que hablen el lenguaje de la verdad en ambientes cómodos, para que no se vean sujetos a decir lo que los padres quieren que digan para gratificarlos(46). Sin interferencias ni influencias. Con confidencialidad.
En igual sintonía, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N° 12/2009(47) establece que los Estados Partes deben garantizar unas condiciones para expresar opiniones en que se tenga en cuenta la situación individual y social del niño y un entorno en que éste se sienta respetado y seguro cuando exprese libremente sus opiniones. Se recomienda, además, que siempre que sea posible se le brinde la oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento(48).
En este andarivel, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Atala Riffo e Hijas vs. Chile”(49) consideró que no era suficiente la incorporación al expediente de una pericia que se había realizado a las niñas, y decidió tomarles declaración a las menores de doce, trece y diecisiete años a fin de que el derecho a ser oídas pudiera ser ejercido directamente por ellas sin su representante legal. Ello, máxime cuando dicho dictamen señalaba que las niñas se habían sentido excluidas de participar en el proceso.
Sobre el punto, coincidimos con Mizrahi en el sentido de que más allá de la intervención de los órganos auxiliares, es necesario que el juez conozca personalmente a aquel respecto del cual adoptará decisiones trascendentes, y también es razonable que el niño pretenda conocer a la persona que va a tomar decisiones a su respecto(50). Siguiendo al autor citado consideramos que lo definitorio es no apartar a los niños del problema judicial, sino enfrentarlos ante él y lograr su humanización con la mediación del lenguaje(51).
En un proceso dado, la escucha y la designación de un abogado constituyen dos manifestaciones del derecho de defensa que pueden o no complementarse según el caso.
El piso irrenunciable e irreductible lo constituye el derecho a ser escuchado y su consecuente derecho a las explicaciones, los que no pueden ser omitidos en ningún supuesto.
Un peldaño más adelante se encuentra el derecho a tener un abogado, toda vez que es la proyección técnica del derecho a ser escuchado. Significa que este niño participe activamente del juicio como una parte más y diferente de la de sus representantes legales, y con un patrocinio letrado personal como resguardo para el respeto de este último. Se erige en una garantía frente al poder del Estado.
Existen casos que, por sus especiales vicisitudes, requieren necesariamente de la designación de un abogado a fin de resguardar efectivamente los intereses del niño. Explica Mizrahi que ni bien advierta el juez la complejidad del asunto que tiene en sus manos y sospeche la existencia de intereses contrapuestos, deberá necesariamente designar un letrado especializado, toda vez que la omisión de este recaudo será susceptible de provocar la nulidad de lo actuado(52).
Ahora bien, se perfilan distintas posiciones acerca de la facultad del niño para designar un abogado. Una parte de la doctrina entiende que debe estar prevista; otros autores, en una posición intermedia, consideran que le cabe el nombramiento cuando cuente con madurez suficiente(53); y finalmente, la Corte Suprema de Justicia pregona que, debido a la incapacidad de hecho del menor, éste no tiene facultades de selección de su defensor(54). En efecto, recorriendo algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia, leemos un pronunciamiento de fecha 26 de octubre de 2010(55) recaído en un divorcio vincular, donde se consideró que no bastaba con la sola voz de los menores, sino que era menester la designación de un abogado por parte del juez de la causa. En dicha oportunidad precisó que, a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas fueran escuchadas con todas las garantías, correspondía proceder a designarles un abogado especializado en la materia para que las patrocinara(56). Ello en tanto, era menester discernir los intereses de los niños involucrados, del de los adultos que estaban implicados, en razón de los graves hechos denunciados en el expediente judicial.Más recientemente, el 26 de noviembre de 2012(57), en una causa donde los niños habían intentado infructuosamente vivir con su madre, habiendo sido internados con carácter excepcional y temporal, se impartió igual solución. Esta vez, además de la situación de vulnerabilidad de los niños, consideró que de las constancias de la causa no surgía que hubieran podido hacer efectivo el derecho contemplado en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño. Como se observa, la designación del abogado se erigía en el instrumento necesario para garantizar y hacer efectivo el derecho de las niñas a ser escuchadas. Así pues, conforme lo expresado, la designación de un abogado no se asimila al derecho a ser escuchado sino que se erige en una garantía para su vigencia.
Hemos referido anteriormente que el niño y el adolescente deben ser escuchados en todos los asuntos que les conciernen. En este sentido, la doctrina ha precisado que la Convención de los Derechos del Niño modificó nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la participación de los niños en los juicios de familia, “ya que hoy es un imperativo darles la oportunidad de ser escuchados, sea en forma directa o indirecta, teniéndose en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez” (58). Tal intervención personal se extiende a los casos en que, si bien son los padres los que litigan, se trata de cuestiones que atañen en modo directo a los hijos, como sucede en los supuestos en que se discute su guarda, régimen de visitas, etc. (59). Son supuestos en los que podría entenderse que no es necesaria su actuación dado que las decisiones repercuten respecto de los adultos, empero también involucran a los niños. Así también, el Comité de los Derechos del Niño revela que en casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales, toda vez que el juez determina las cuestiones relativas a la manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a través de mediación prescrita por el tribunal. Por ese motivo, esgrime que toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en los procesos de mediación(60).
Como consecuencia de lo señalado hasta aquí, en todo proceso judicial en que el niño o el adolescente no hayan intervenido, se provocará la nulidad de dicho procedimiento. Sólo en este entendimiento se podrán efectivizar los derechos y garantías de los niños y adolescentes(61). Así, lo ha sostenido la Suprema Corte de Buenos Aires al entender que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad de aquél(62).
Para concluir, vale apuntar que, pese a ser el derecho a ser escuchado uno de los pilares sobre los cuales se edifican los derechos humanos de niños y adolescentes, la experiencia recogida por la Comisión de los Derechos del Niño delata que los Estados Partes no siempre lo tienen en cuenta.
Frente a esta realidad, recomienda que los Estados Partes garanticen, mediante leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del niño(63). Ahora bien, aun contando con estas conquistas en el plano jurídico y político, tampoco es posible asegurar una auténtica escucha del niño. Escuchar no es tarea fácil. Implica la capacidad de situarse en la alteridad, de ver lo diferente. Implica la capacidad para dar lugar al otro…■
<hr />
*) Abogada
1) Doltó, Françoise, La causa de los niños, Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 135.
2) El art. 2 de dicha normativa establece la aplicación obligatoria de la Convención de los Derechos del Niño.
3) Solari, Néstor; “El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial”, La Ley 2005-F, 1127; Pinto, Gimol, “Los derechos de niños, niñas y adolescentes y la defensa jurídica…”, en Acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes…, Unicef, Imprenta Ya, Buenos Aires, 2011, p. 58.
4) Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de la Familia, T. 1, Ediar, p. 540, citado por Jofré, Graciela Dora, “Los niños y la justicia”, La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IV, N° 3, abril de 2012, p. 38.
5) Pinto, “Los derechos de niños, niñas…, cit.
6) Fernández, Susana Luisa, “Importancia y justificación del rol del abogado del niño”, DFyP, 2011 enero, 24/1/2011, 39 citado por Herrán, Mait
