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El problema de la igualdad jurídica de los sexos ha provocado en el último siglo numerosas preocupaciones y se ha proyectado en reformas legislativas en casi todos los países del mundo, que han repercutido tanto en el ámbito del derecho público como en el derecho privado.
El otorgamiento del voto femenino, la igualdad de oportunidades laborales y la supresión de las incapacidades civiles que pesaban sobre la mujer, en especial si estaba casada, son otros tantos exponentes de ese amplio movimiento de lucha por establecer la igualdad jurídica de los sexos.
En este aspecto el legislador argentino se adelantó a muchos países de Europa, concediendo a la mujer soltera mayor de edad una situación de casi total igualdad con el varón, y admitiendo que la mujer viuda ejerciese la patria potestad sobre sus hijos menores. En la famosa polémica que Vélez mantuvo con Alberdi encontramos una frase señera, verdadero anticipo del rumbo que sobre estos puntos debía seguir la evolución del derecho y que es conveniente reproducir: «…Nosotros partimos de una observación en la historia de la humanidad, cada paso que el hombre da hacia la civilización, la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre».
Estas palabras son clara demostración de la sagacidad del legislador que –al mismo tiempo– dio muestras de su prudencia al proceder gradualmente en el reconocimiento de esos derechos, pues si hubiese pretendido introducir cambios bruscos el Código no habría logrado sanción.
Costumbres varias veces seculares, enraizadas en los pueblos de ascendencia hispánica, hacen que la mujer casada agregue a su apellido de soltera el de su marido, unido por la preposición «de». De esta manera se da cierta primacía al apellido del varón, como apellido familiar, pero se respeta también la personalidad de la mujer, que no pierde totalmente su nombre de soltera.
Distintas han sido las leyes y costumbres en otros países europeos, en los cuales el matrimonio traía como consecuencia que la mujer perdiese su nombre de soltera y tuviese que adoptar el de su marido. Así, cuando recordamos a aquella genial científica polaca, que junto a su marido descubriera el radio, vemos que siempre se la recuerda como «Mme. Curie» o –incluso– «Mme. Pierre Curie», aclarando a veces «nacida Marie Sklodowska».
La aplicación de los postulados de la igualdad jurídica de los sexos se encuentra en pugna con este tipo de soluciones, ya que considerado el nombre como un derecho de la personalidad, disponer que siempre la mujer lo pierda por su matrimonio significa en alguna medida atentar contra ese derecho, pero, al mismo tiempo, se advierte que permitir de manera absoluta que la mujer mantenga su apellido de soltera tiene como inconveniente el que no se exteriorice la existencia de un núcleo familiar, y al Estado le interesa –como factor de orden en las relaciones jurídicas– que la unidad familiar se manifieste por el uso de un apellido común a todos sus integrantes (ambos cónyuges y sus hijos). Una de las formas más modernas de reacción es la que ha surgido en algunos países europeos occidentales (Austria y Alemania) o socialistas (Checoslovaquia), y también orientales (Japón) que, alterando totalmente las viejas costumbres, disponen que los cónyuges, al celebrar el matrimonio, deben elegir el apellido de uno de ellos como apellido de la pareja. Se considera que, de esta forma, al concederles un derecho de opción, se salvaguarda el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges.
En fecha reciente, un comité de expertos ha elaborado un anteproyecto destinado a reemplazar los títulos quinto y sexto del Código Civil Suizo, relativos a los efectos del matrimonio y al régimen matrimonial. Uno de los puntos más arduamente debatido, y sobre el cual no ha habido total acuerdo, es, precisamente, el relativo al apellido de la pareja.
La mayoría de los expertos aconseja que los novios puedan elegir como apellido de familia el de cualquiera de los futuros esposos (art. 160, párrafo 1), elección que puede efectuarse antes de la celebración del matrimonio, en las publicaciones que lo preceden, o a más tardar en el momento mismo de celebrarse. Si no se efectuase ninguna manifestación sobre el particular, la ley determina de manera supletoria que el apellido familiar será el del varón.
Este cambio, que afecta muy profundamente a las costumbres en vigor, es considerado por otros expertos como desaconsejable; se señala, entre otras cosas, que en los países que han adoptado el régimen de libre elección del apellido conyugal los nuevos dispositivos no han logrado aplicación práctica, porque chocan con costumbres ancestrales y las parejas continúan aceptando las viejas tradiciones. Por ello se propone (en el mismo anteproyecto), como segunda variante posible, mantener las soluciones que la ley da actualmente, disponiendo que la mujer lleve como apellido el de su marido.
Los debates que han tenido lugar en la comisión de expertos encargada de redactar el anteproyecto suizo, y los datos que allí se han aportado, ponen de relieve la prudencia con que debe actuar el legislador en estas materias, pues si las nuevas leyes se encuentran en pugna con costumbres inveteradas, terminan cayendo en desuso. Por otra parte es menester destacar que la lucha por la igualdad jurídica de los sexos no debe detenerse en aspectos formales, como el apellido de la pareja, sino que debe ahondar en los aspectos sustanciales de la institución, procurando que tanto el varón como la mujer se encuentren en pie de igualdad cuando se trata de disponer los bienes de la sociedad conyugal, fijar domicilio, o decidir sobre el cuidado y educación de los hijos.
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