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La pauta del “buen hombre de negocios”, piedra angular del sistema societario, permite analizar la interrelación entre la denominada “infracapitalización societaria”, “zona de insolvencia” y el régimen de responsabilidad de administradores y socios.
En este sentido, la doctrina comercialista(1) debate sobre la configuración de la “zona de insolvencia”, al grado tal que Lorente(2) entiende que resulta muy difícil, casi imposible, definir qué es, dónde termina y dónde empieza el período aludido.
En una palabra, el punto neurálgico radica en determinar si dicho período se identifica con la insolvencia o constituye una etapa previa y, eventualmente, la relación existente con el problema de la subcapitalización.
Sabido es que en el andamiaje empresario la gestión económica no siempre transita por momentos de rentabilidad, y cuando las cosas no salen del todo bien pero la empresa aún no está en graves dificultades de índole general, la cuestión a dirimir radica en determinar qué sucede en esta instancia o período “crepuscular”.
Por ello, uno de los principales temas de discusión en eventos académicos lo constituye la infracapitalización societaria. Sin embargo, no se puede decir que la problemática se reserve, como comportamiento estanco, únicamente para esta disciplina jurídica, sino que trasciende a otras ramas del Derecho.
En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.
En el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo–, la organizativa y la de productividad –aspectos internos–, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
En este sentido, Nissen(3) destaca que es cuestión conocida que la función de garantía que cumple el capital social de una sociedad comercial resulta ser el destino más relevante que dicho elemento cumple, en tanto ella impide trasladar el riesgo empresario a los terceros.
En efecto, el comercialista puntualiza que la función del capital social en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas tiende a evitar la infracapitalización societaria, habida cuenta de los nocivos efectos que ello provoca en terceros que, de una forma u otra, se han vinculado con la compañía.
De allí que la insuficiencia en el patrimonio social genere responsabilidades ante administradores y socios. Por ello, los terceros cuentan con herramientas legales ante la eventual profundización de los presupuestos que conforman la infracapitalización.
Por un lado, el art.54, LS, establece la posibilidad de sancionar y responsabilizar a los socios o controladores por su actuación dolosa o culposa cuando utilizan la sociedad en provecho propio o de terceros.
Por el otro, los arts. 59 y 274, LS, enmarcan la responsabilidad de los administradores sociales por las irregularidades que cometieren durante el desarrollo de la actividad, y el art.183, LS, establece la responsabilidad por actos cumplidos en período fundacional de una sociedad mientras ésta no esté inscripta en el Registro.
Finalmente, en los últimos tiempos se ha intentado combatir la infracapitalización congénita de una manera preventiva, no autorizando el funcionamiento de sociedades que no cumplieran con un mínimo
Indirectamente, la limitación referente a la unicidad del objeto social tiene por intención evitar la descompensación con el capital necesario para cubrir la variedad de aquellos.
Dicho en palabras de Ripert, citado por Nissen(5), el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios.
Así, Richard(6) sostiene que los administradores responden frente a la sociedad y, particularmente, ante la crisis que afecta a la empresa, deben tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores, pues no hacerlo implica faltar a su deber de buen hombre de negocios, parámetro legal que rige su responsabilidad a tenor de los arts. 59, 274, y también 279 de la ley 19550.
El presente trabajo tiene por objeto delimitar la denominada “zona de insolvencia”, ya definida por nuestro Derecho patrio pese a que no se haya precisado terminológicamente en forma expresa, como también la relación existente con la “infracapitalización material”, es decir, cuando la sociedad no se encuentra dotada de recursos suficientes que permitan asumir la gestión empresarial.
A partir de allí, analizaremos las responsabilidades que se generan por la actuación del ente durante el período de “crisis empresaria”.
De esta manera, se plantea la polémica entre la definición de la “zona de insolvencia” y de la conducta de los administradores o deberes fiduciarios hacia los acreedores.
Así, Lorente(7) entiende que, además de considerar que existen serias dificultades para definir la “la
En esta línea, sostiene que los acreedores cuentan con las acciones de responsabilidad individuales que escapan al concurso y sirven para resarcir los daños causados por la insolvencia.
La polémica se ha instalado con fuerza en la doctrina nacional.
En consecuencia, analizaremos qué es la “zona de insolvencia” y si ésta influye en los deberes fiduciarios de los administradores, tanto hacia los accionistas como frente a los acreedores.
Así, comenzamos por recorrer las conceptualizaciones que se han realizado sobre el período de insolvencia.
En esta línea, Vítolo(9) señala que “la zona de insolvencia” es un concepto “creado bajo el
Agrega el conocido jurista que este concepto no es nuevo y que los tribunales concursales americanos han sostenido en forma continua en sus decisiones que los deberes fiduciarios hacia los acreedores surgen ante “la insolvencia material” de la sociedad, más que cuando las partes inician formalmente un proceso de quiebra. Por lo tanto, para el momento en que una sociedad peticione la quiebra, es muy probable que ya haya entrado y pasado por la zona de insolvencia y que sea considerada finalmente insolvente.
En consecuencia, Daniel Vítolo afirma que, en estos casos, los administradores tienen obligaciones y deberes fiduciariosno sólo respecto de los accionistas, sino también con relación a los acreedores.
Desde otro costado, Lorente(10) disiente de esta opinión y señala, en primer lugar, que la zona de insolvencia no sólo es de difícil delimitación, sino que la recepción jurisprudencial no ha sido inequívoca por los abusos que puede plantear.
Así, el autor puntualiza que las teorías que pretenden extender responsabilidades a los administradores sociales en caso de insolvencia o por haber actuado en dicho período, son tomadas por acreedores inescrupulosos y que no las utilizan en forma inocente.
De tal modo, cita criterios de la Corte de Delaware(11) en donde se resolvió que los acreedores no tienen derecho para demandar directamente a los directores, aun cuando la sociedad hubiera entrado en zona de insolvencia, estableciendo que el directorio puede continuar utilizando su buen criterio de negocios (
Agrega Lorente(12) que, ante la espantosa crisis corporativa desatada en los últimos tiempos, las Cortes Federales tendrán que decidir si respaldan los lineamientos fijados en Delaware o si siguen potenciando las obligaciones fiduciarias a despecho de la necesidad de “alentar” la actividad productiva de las empresas, tal como lo han puesto de relieve los planes de ayuda económica de los gobiernos estadounidenses y europeos.
Desde otro costado, Richard(13) recuerda que el administrador de una sociedad tiene que formalizar un plan de su propia gestión y utilizar determinadas
En esta línea, el jurista cordobés sostiene que la infracapitalización material aparece como la “genética de la insolvencia” y ubica aquí la llamada “zona” y, consecuentemente, afirma que los administradores deben asumir tempestivamente la situación de crisis. En una palabra, entiende que seguir actuando societariamente, es decir, antifuncionalmente en “zona de insolvencia” en el mercado, implica una alternativa de actividad ilícita y la consiguiente responsabilidad para los administradores. Así, esgrime que aquéllos tienen el deber de asegurar la normal vida societaria conforme al estándar del buen hombre de negocios, pues, de lo contrario, quedan expuestos a las acciones individuales de responsabilidad por parte de los acreedores de la sociedad insolvente.
Tal como se advierte, el debate doctrinario surge con claridad meridiana.
Desde esta perspectiva, con la finalidad de clarificar la posición de los autores y la correcta télesis del sistema jurídico argentino y poder ubicar conceptualmente la posición de las corrientes de opinión citadas
En esta línea, disentiremos parcialmente tanto de Daniel Vítolo como de Javier Lorente, y readecuaremos el pensamiento de Richard buscando los puntos de confluencia y también los extremos en disputa.
Va de suyo que lo hacemos respetuosa y amigablemente, pues, en estas épocas de tanta confrontación, sólo pretendemos acercar nuestra opinión sobre un tema complejo y llegar a una adecuada integración del sistema jurídico patrio, demostrando que en la polémica hay más puntos afines que discrepancias.
Dicho derechamente, intentaremos argumentar, razonar y dialogar sobre la correcta hermenéutica de la responsabilidad societaria y concursal.
Desde esta perspectiva, debemos afirmar sin hesitación que la “zona de insolvencia” no es creación del derecho norteamericano, y la Corte de Delaware no ha dicho nada que no haya sido definido ya por la jurisprudencia patria, aun cuando el derecho judicial debe ser adecuadamente visualizado según las diversas perspectivas de los respectivos ordenamientos jurídicos.
Así, nuestra jurisprudencia(14) ha dicho que cabe analizar el “ámbito temporal” dentro del cual debe haberse producido el acto que se ataca por simulado y fraudulento, a los efectos de quedar alcanzado por la acción de responsabilidad contra terceros (art.173, 2º párr., LCQ) intentada en autos. Este “plazo de retroacción” fijado en el primer párrafo del art.174, LCQ, sólo permite atacar los actos tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo que hayan sido practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
El fallo agrega que “a los fines de las acciones de responsabilidad patrimonial resulta relevante la verdadera fecha inicial del estado de cesación de pagos” … “no rige el plazo máximo de retroacción de la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos” (CNCom., Sala E, 14/12/90, “Protocard SA”, J.A. 1991-III-73, citado por Junyent Bas, Francisco, ob. cit. pág.50) …”
Tal como vemos, hace años definimos la zona de responsabilización, período temporal diferente al de “sospecha”, pero no por ello fuera de la zona de insolvencia.
Es más, atento ser el lapso en que se bucean las conductas de administradores y socios, podemos decir que se trata de lo que se denomina “zona de insolvencia”.
Este ámbito temporal tiene su perfecta regulación en el derecho patrio.
Desde esta perspectiva, el actual artículo 174 de la ley 24522, reedición textual del art. 167 de la ley 19551, define la zona de insolvencia en el derecho patrio con meridiana claridad y, justamente, en orden a la responsabilidad de los administradores.
Así, la norma aludida expresaba desde el año 1972, y aún se mantiene como texto vigente, la manda que ordena que “…la responsabilidad prevista en el artículo anterior (responsabilidad de representantes y terceros) se extiende a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos…”.
En una palabra, y como explica Rouillón(15), a los fines de la responsabilidad de representantes y terceros, no rige el plazo máximo de retroacción contemplado en el art. 116, LC, y, de este modo, las conductas alcanzadas pueden haber sido realizadas no sólo antes de la declaración de la falencia sino aun antes del período de sospecha propiamente dicho.
Dicho derechamente, tal como lo señalamos en otra oportunidad(16), las acciones de responsabilidad pueden alcanzar un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
En este sentido, Heredia (17) expresa que el límite temporal establecido en el art. 116, LC, no se vincula con los fines previstos en los arts. 149, 160, 174, 235 y 236, LCQ, para los cuales corresponde conocer la verdadera fecha del estado de cesación de pagos, que puede estar más allá del límite de retroacción.
El autor citado enseña que la fecha inicial de la cesación de pagos, fijada a los efectos de la determinación del período de sospecha, no prejuzga sobre el momento real del nacimiento de la insolvencia, en cuanto esto pueda interesar para otros efectos.
He aquí la famosa “zona de insolvencia” vigente en nuestro derecho y que reconoce sus orígenes en el derecho estatutario y no en el derecho angloamericano, pese a que el
La conceptualización realizada se consolida a la luz del art. 235, ley 24522, que establece que la quiebra de la sociedad implica la inhabilitación de los integrantes del órgano de administración desde la fecha de la cesación de pagos y que a dichos efectos no rige el límite temporal previsto en el art. 116 de dicho cuerpo legal.
Tal como es sabido, el estado de cesación de pagos, presupuesto de apertura de todo proceso concursal, requiere de su determinación temporal con el objeto de poder analizar la época y/o fecha en que se inició el proceso de crisis económica.
La realidad demuestra que el deudor, sea persona física o jurídica, por el espejismo de la recuperación, realiza una serie de actos en perjuicio de sus acreedores, quienes por una suerte de solidaridad natural y sobre la base de una justicia distributiva imperante en la especie, están sometidos a una regla de estricta igualdad, con las salvedades propias establecidas en la misma ley concursal.
Tales actos, llevados a cabo en este período de la “incubación”, como lo denomina Provinciali(18), o período “agónico”, como lo nomina Miquel(19), constituyen negociaciones de diversa índole, como vender a precio menor que el costo de los bienes, recurrir a préstamos sumamente caros o gravar bienes en favor de algún acreedor prevalente, que contribuyen a acelerar o facilitar la situación de insolvencia del deudor.
La recomposición de este patrimonio erosionado por tales circunstancias, con el objeto de asegurar la garantía patrimonial de los acreedores, constituye uno de los problemas más importantes y requiere de la utilización de mecanismos propios e idóneos para asegurar la retroacción de los efectos de la quiebra(20).
A tales fines, el derecho concursal ha intentado siempre establecer ese período de deterioro patrimonial que nace en los estatutos del medioevo y llega hasta la legislación contemporánea con el objeto de volver operativa la retroactividad de los efectos de la quiebra y eliminar las consecuencias dañosas que determinados actos pudieran haber producido en el patrimonio del deudor.
En esta alternativa existe una evidente relación entre la resolución de apertura del concurso preventivo y/o sentencia de quiebra y el período anterior de incubación de la insolvencia.
La determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos es una indagación de verdad que no está limitada al plazo del art. 116, LC.
La norma citada que estipula el tope del período de sospecha a los dos años anteriores a la declaración de la sentencia de quiebra rige con relación a la ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores y no con relación a otros aspectos, como son, por ejemplo, las acciones de responsabilidad que pueden alcanzar –como lo dicen los artículos 173 y 174 y siguientes de la ley concursal– hasta un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
He aquí claramente determinado lo que la doctrina denomina “zona de insolvencia”.
En efecto, hemos recordado que el citado art. 174, LC, prescribe que los actos que puedan haber sido realizados por los administradores y/o terceros en desmedro del patrimonio falencial pueden perseguirse hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
De tal forma se advierten dos aspectos diferenciados no advertidos por Vítolo ni Lorente, al menos explícitamente.
A esos fines, delimitaremos las notas que en la doctrina patria caracterizan este período “crepuscular” y de “incubación” de la cesación de pagos.
El primer tópico es que la “zona de insolvencia”, aunque en nuestra doctrina patria no lleve dicho
Por el contrario, para el derecho patrio, el período de responsabilización de los administradores –que Vítolo nomina
Así, el límite de la retroacción del período de sospecha es “alongado” por el art. 174, LC, en un año más que aquél, norma que exige la “indagación de verdad histórica” sobre la quiebra económica; y lo relevante es que lo hace justamente para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contempladas en el art. 173, es decir, administradores y terceros que produjeron, agravaron, facilitaron y permitieron la insolventación y afectaron la prenda común de los acreeedores. También en este período se pueden iniciar las acciones sociales, art. 175, pues tienen la finalidad de tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores.
La segunda nota clave es su clara delimitación legal, por lo que la supuesta dificultad denunciada por Lorente no es tal, aun cuando luego haremos alguna puntualización sobre este tema.
El legislador ha definido el ámbito de responsabilidad de los administradores al establecer temporalmente “la retroacción de la quiebra” a sus causas, es decir, a la época de su gestación y aun un año antes del período suspecto.
En igual sentido, el art. 235, LC, establece que para la inhabilitación del fallido y sus administradores, que corre desde la fecha de cesación de pagos, no rige el límite temporal previsto por el art. 116 del estatuto legal, ratificando nuevamente la existencia de la “zona de insolvencia”.
En este caso, ni siquiera se trata de un mero “alongamiento”, como podría deducirse del art. 174, sino que directamente el texto legal elimina el límite de retroacción y hace directa referencia a la fecha inicial de la insolvencia.
En una palabra, de la integración del sistema recuperatorio, que incluye las acciones de responsabilidad y que se define también por el alcance de la inhabilitación, se sigue que la investigación de la quiebra económica requiere determinar los hechos que la configuraron en la realidad.
Una vez más se advierte que la ley concursal argentina define la “zona de insolvencia” y no sólo el derecho angloamericano, más allá del
Ahora bien, una advertencia que se convierte también en nota caracterizante de la “zona de insolvencia” de la legislación patria es que este período sólo se define cuando se ha declarado la falencia.
En una palabra, no puede predicarse una relación de paralelismo entre la “infracapitalización material” de la sociedad y la “zona de insolvencia” hasta que no haya una declaración judicial de falencia y de definición del período de sospecha que permita aplicar el art. 174, LC.
De tal modo, aun cuando en la realidad económica la infrapatrimonialización sea en verdad la génesis de la insolvencia, resulta necesario distinguir la existencia o no de proceso concursal pues, según la situación jurídica, variará el régimen de responsabilidad.
Dicho derechamente, sin quiebra declarada no hay período de responsabilización o zona de insolvencia y la cuestión sólo puede resolverse por la aplicación de las normas de la ley societaria.
En una palabra, si la sociedad se encuentra en dificultades económicas de gravedad tal que pueda hablarse de infracapitalización material, la responsabilidad de los administradores se conjuga bajo las pautas de los arts. 59, 274 y 279, LS.
En este sentido, el capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros, a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente(21). Debe encolumnarse en el pasivo societario y no en el activo; y opera en estos casos sólo como un concepto jurídico, y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio(22).
En igual línea, Ricardo Nissen(23) puntualiza que resulta desde todo punto de vista inadmisible, por ser contrario a la filosofía del negocio societario, la existencia de sociedades sin capital social y sin responsabilidad subsidiaria de quienes integran la compañía, pues, de aceptarse tal estado de cosas, se convalidaría el traslado del riesgo empresario a los terceros, aspecto que contradice de forma flagrante los principios que caracterizan el sistema capitalista.
En esta inteligencia Richard(24) entiende que los administradores deben controlar la aptitud patrimonial del ente tomando las medidas necesarias para asegurar la bonanza operativa o, en su caso, recurrir al remedio concursal, pues, de lo contrario, surge la responsabilidad establecida en el plexo societario.
Ahora bien, cabe aclarar que aquí no corresponde predicar en sentido estricto la existencia de zona de insolvencia, otorgando la razón a Lorente; pero ello no empece a la responsabilización de los administradores y socios que deben respetar la pauta del
Hemos dicho(25) que las directrices centrales de los arts. 59 y 274 de la ley societaria concretan la pauta de un “buen hombre de negocios”, como parámetro que exige respetar el interés social, como eje nuclear de la gestión empresaria, y se articula en normas operativas del deber de lealtad, atento al manejo de bienes ajenos así como así en obligaciones propias de la diligencia que se requiere del empresario ordenado y prudente.
El interés social constituye una directiva central del régimen de responsabilidad de los administradores societarios que implica una capacidad técnica y profesional, que si bien está inserta en el patrón del art. 59 de la ley 19550, no deriva del incumplimiento de una relación convencional sino del carácter de integrantes del órgano de administración, lo que establece una relación funcional con el ente social en la gestión empresaria.
Así, el régimen societario regla la acción social de responsabilidad, arts. 276 y 277, LS, para tutelar el patrimonio de la sociedad en beneficio de los accionistas, así como también la acción individual del art. 279 del mismo cuerpo legal, para protección de los terceros.
De tal forma, el mal desempeño del cargo y la ruptura del cartabón del buen hombre de negocios hace responsable a los administradores frente a los accionistas y los terceros cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil; a saber: daño, relación de causalidad y factor de atribución de responsabilidad a título de dolo o culpa.
La pauta de conducta no es otra que el plan de empresa que articula el buen hombre de negocios.
Desde dicha atalaya, la pauta aludida no es otra cosa que la que los americanos llaman
De tal modo, la ley 19550 establece el régimen de responsabilidad civil de los administradores a partir de la pauta del “buen hombre de negocios”, cuya ruptura implica una conducta reprochable a título de culpa y/o dolo.
Nos detenemos brevemente en este aspecto basilar de la responsabilidad civil.
Desde esta perspectiva, reiteramos(26) que el régimen de los arts. 59, 157 y 274 del estatuto legal estructuran una responsabilidad profesional, específica y diferenciada de la responsabilidad genérica del Código Civil.
El administrador societario tiene una responsabilidad genérica, como persona individual, art. 1109 CC, [hoy art. 1716, 1721, 1725 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación], y una responsabilidad específica y diferenciada, como profesional, arts. 59 y 274, ley 19550, por el daño causado en ejercicio de sus funciones, art. 43, CC y 160 del CCC.
Por nuestra parte, al analizar el cartabón del art. 59, a saber, la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, expresamos que dicho paradigma abstracto configura un régimen profesional que implica el conocimiento y experiencia de la actividad comercial, como tarea habitual, que lo obliga aun por culpa leve, a diferencia del administrador civil que sólo responde por culpa leve pero
Desde otro costado, los socios deben también respetar determinadas pautas de conducta, de conformidad con el art. 59, ley 19550, estándoles vedado dañar a la sociedad o instrumentarla como mero recurso para violar la ley o frustrar derechos de terceros, tal como lo establece el art. 54, LS.
La adquisición del estado del socio importa una forma determinada de actuar no sólo frente a sus propios consocios, sino también frente a la propia sociedad, pues mal podría ésta desempeñarse en el mundo de los negocios si cada uno de los socios actuara en forma independiente, sin respeto alguno por las normas de funcionamiento de las sociedades que el legislador ha impuesto en forma imperativa(27).
Esa manera de actuar, si bien impuesta para el normal funcionamiento en todas las sociedades, es más o menos intensa de acuerdo con el tipo social de que se trate.
Las obligaciones fundamentales del socio pueden ser resumidas del siguiente modo:
a) subordinar su interés al de la sociedad en el sentido de que sólo a través de la actuación del ente obtendrá los beneficios económicos;
b) respetar las normas de la legislación societaria en orden a la actuación del ente que integra;
c) brindar su colaboración en la gestión empresaria.
Tal como enseña la doctrina(28), el socio debe contribuir a la formación del patrimonio social no sólo cumpliendo con el aporte comprometido, sino también participando activamente en la vida interna del sujeto de derecho, evitando causarle daños teniendo siempre presente que la actuación de la sociedad debe respetar el fin societario de conformidad con los arts. 1 y 2, LS.
La c
