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Antes de la última modificación legislativa, el instituto de la prisión domiciliaria estaba previsto como un beneficio al cual sólo podían acceder, previa resolución judicial, las personas mayores de sesenta años, valetudinarias o mujeres honestas, siempre que la pena no excediere de seis meses (art. 10, C.Penal), o, independientemente de la extensión de la condena, las personas mayores de setenta años o que padecieran una enfermedad en período terminal (art. 33, ley 24660).
Hasta entonces, autores como Axel López y Ricardo Machado, si bien resaltaban el contrasentido del mencionado instituto –en cuanto obligaba al reo a permanecer inexorablemente dentro de su domicilio sin que recibiera tratamiento alguno, sin cumplir con los objetivos de reinserción social de la pena y dejando entrever más bien un carácter netamente retributivo en ella–, rescataban también que más allá de ello, “… Se intenta humanizar la ejecución de la pena privativa de la libertad estableciendo un modo de cumplimiento alternativo al encierro carcelario para ciertos casos especiales (…) respecto de los que se presupone de manera general que la finalidad de reinserción social no habrá de tener ningún efecto práctico. De todos modos (…) la prisión domiciliaria aparece, más allá de su contenido contrario al principio de reinserción social, como una respuesta acertada ante la dificultad que presenta el encierro carcelario en ciertas situaciones particulares”
.
Por su parte, las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad” –Reglas de Tokio–, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14/12/90 y con jerarquía superior a las leyes en materia de derecho interno (art. 75 inc. 22, CN, 1994), habían consagrado una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad (art. 1.1 de la Convención), obligando a los Estados miembros a introducir tales medidas en sus respectivos ordenamientos jurídicos a fin de proporcionar otras opciones (art. 1.5), dentro de las cuales se contemplaba al arresto domiciliario (art. 8.2 k).
Ante el panorama descrito supra, el 17/12/08 se sancionó la LN 26472. Promulgada casi un mes después, introdujo una reforma en el artículo 10l, CP –art. 4º de la ley– y en los artículos 32, 33 y 35 de la ley 24660 –arts. 1º a 3º–, incorporando nuevos presupuestos que autorizan la procedencia de la prisión domiciliaria. Entre otros, para lo que aquí interesa, contempló la circunstancia de que el condenado a pena privativa de la libertad fuera una mujer madre de un niño menor de cinco años.
No obstante la modificación –y con ella, los nuevos casos contemplados–, el otorgamiento del beneficio que presupone el instituto de la prisión domiciliaria sigue quedando sujeto a la discrecionalidad del magistrado competente (juez de Ejecución), razón ésta que permite afirmar que, ante un presupuesto como el referido: “condenada madre de un niño menor de cinco años de edad”, aquello que debería ser
Para trazar el camino que permita arribar a la conclusión precedentemente expuesta y motivo de esta exposición, será preciso indagar primero cuál ha sido la intención del legislador al introducir como presupuesto de procedencia de la prisión domiciliaria la condición de madre de un niño menor de cinco años; qué se ha propuesto proteger con dicha modificación; cuáles son los principios que la han motivado; cuál la normativa que se ha tenido en miras y, sin duda, el carácter de ella.
Así, a la luz de la referida normativa, nacional o internacional, con o sin jerarquía constitucional, estarán dadas las condiciones para entrar al análisis de los intereses que se buscó preservar con la reforma, lo cual permitirá valorar si el producto obtenido ha plasmado efectivamente los objetivos que lo impulsaron. Finalmente, y en consonancia con las estimaciones que se vayan realizando, podrán efectuarse algunas reflexiones (propuestas) acerca de la competencia de los magistrados que debieran intervenir en estos casos así como los organismos, entidades y servicios a cargo de determinadas políticas públicas.
Como se advierte, estamos en presencia de una senda en la cual cada una de sus estaciones constituye un tema que debe ser ineludiblemente abordado.
Tres fueron básicamente los proyectos con relación a los cuales la Comisión de Legislación Penal de la Cámara Baja cimentó la reforma al Régimen de la Prisión Domiciliaria.
En efecto, de las exposiciones efectuadas en sesión ordinaria de fecha 6/11/2006 –Orden del Día Nº 1261–, se extraen los fundamentos más relevantes que con respecto al tema abordado en el presente trabajo efectuaron los diputados Diana B. Conti (Exped. 269-D-2006), Marcela V. Rodríguez y Emilio A. García Méndez (Exped. 4820-D-06) y el entonces Procurador Penitenciario de la Nación, Francisco Mugnolo (Exped. 639-OV-2006).
Así, se estableció claramente que el objetivo de la reforma radicaba en la necesidad de adecuar el régimen de la detención domiciliaria a la normativa constitucional y a los estándares internacionales; precisamente, el proyecto presentado por los diputados Rodríguez y Méndez puso de resalto la necesidad de “modificar los supuestos que habilitan la prisión domiciliaria, a fin de adecuar este instituto con las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que, conforme el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, gozan de rango constitucional”
; de este modo, para el caso de aquellas mujeres madres de niños menores de cinco años, destacó que la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 25 inc. 2º el derecho a cuidados y asistencias especiales tanto para la maternidad como para la infancia, por lo que, razonando en ese sentido, sostuvo: “Como es sabido, la Ley de Ejecución de la Pena establece que la interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años (artículo 195). En función de esta norma, muchos niños actualmente se encuentran en instituciones carcelarias junto a sus madres que cumplen penas de prisión o reclusión. La cuestión adquiere mayor gravedad aún si tenemos en cuenta las deficientes condiciones de los establecimientos penitenciarios en los que se ven alojados. Por ello, facultar al juez a disponer de la prisión domiciliaria en estos casos, en vistas a las deficientes condiciones carcelarias y en defensa de los derechos de los niños, es una solución que no puede faltar en el catálogo previsto por el legislador”
. Asimismo, el proyecto aclara que la conveniencia de que los niños de corta edad queden al cuidado de sus padres se halla reconocida en distintas legislaciones, individualizando en este sentido al Código Civil, que al referirse en el artículo 206 a los efectos de la separación personal, presume que es mejor para los niños menores de cinco años quedar al cuidado de sus madres; a la LN 26061, que absorbe el Sistema de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, privilegiando entre otras cosas el fortalecimiento y la preservación de los vínculos familiares; y muy particularmente, a la Convención de los Derechos del Niño, que al consagrar la Doctrina de la Protección Integral, establece como pilar fundamental de todas las decisiones que se adopten en materia de infancia, el Interés Superior del Niño.
Por su parte, la diputada Conti destacó el respeto por el Principio de intrascendencia penal, que está contemplado en el artículo 5.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en cuanto determina que la pena no puede trascender de la persona del delincuente. Señaló además que
. Finalmente, el proyecto pone de relieve que la necesidad de aplicar el instituto de la prisión domiciliaria a las madres de niños menores de cinco años responde a lo dispuesto por la normativa constitucional e internacional –Convención Americana de los Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño y Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de la Libertad (Reglas de Tokio)–, contemplativa del aludido Principio de intrascendencia de la pena y de la tutela especial de los niños.
En lo que respecta al proyecto presentado por el procurador penitenciario de la Nación, no se establecen límites en cuanto a la edad de los niños de mujeres condenadas a pena privativa de la libertad como supuesto habilitante de la prisión domiciliaria; no obstante, sí se aclara específicamente que tal presupuesto respondía a disposiciones emergentes de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, destacando que
.
Como puede apreciarse, la presentación y defensa de los tres proyectos en torno a los cuales giró la sesión ordinaria de la Cámara de Diputados (O.D. Nº 1261, 6/11/06) estuvieron contestes en cuanto al objeto de preservación –el niño– y los lineamientos jurídicos y normativos en que ello se asentaba, basando en torno a este discurso la necesidad de incorporar el presupuesto bajo análisis como parte de la reforma.
En lo tocante a la cuestión relativa a si la procedencia del instituto para los casos objeto del presente debía ser considerada como una facultad o como una obligación del magistrado interviniente, se suscitó un extenso debate que giró en torno a la incorporación del operador deóntico “deberá” o “podrá” en el encabezado de la norma (arts. 10, CP, y 32, ley 24660), siendo oportuno señalar que el problema generado por el instituto antes de la reforma, esto es, la opinión dividida en cuanto a si debía interpretarse que la concesión del beneficio estaba ligada a la solicitud facultativa del condenado o no
, quedó zanjado tras la modificación, en tanto el debate se focalizó en la primera cuestión aquí señalada.
Durante la sesión ordinaria de Diputados el 7/11/2007 (Reunión Nº 22 Sesión Nº 14), tras extensas jornadas a fin de exponer los argumentos más variados, primó el criterio de que “quedara la palabra
, aditándose al respecto que “…puede haber algunos casos en los que los jueces consideren que el mecanismo de prisión domiciliaria no es el adecuado para cumplir con las pautas constitucionales de seguridad…”
, lo cual resulta curioso si se analiza a la luz de los fundamentos que cimentaron la incorporación del supuesto bajo análisis y contradictorio con otras expresiones que se originaron durante el debate tales como “…lo que estamos haciendo es blanquear (…) lo que establecen las diferentes convenciones internacionales a las que adhirió nuestro país. Por otro lado, los niños que hoy se encuentran detenidos junto a sus madres en nuestras unidades carcelarias (…) no tienen por qué pagar la condena de sus padres…”
.
Girado el proyecto con sus modificaciones a la Cámara Alta, durante la sesión ordinaria del 17/12/08 se procedió a considerarlo, y sin mayores observaciones quedó definitivamente sancionado por aquélla, exponiéndose al respecto y en lo que aquí interesa que: “…el objetivo que se busca y que trata de ampliar esta figura de la prisión domiciliaria tiene un tema esencial, que es el cuidado de los menores e, indudablemente, adecuar nuestra legislación a los convenios internacionales. En cuanto al seguimiento minucioso de quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la ampliación de la facultad del juez, el proyecto de ley no utiliza el término “deberá” para obligar al juez sino que establece que en cada caso concreto podrá cumplir con esta petición (…) Es cierto que nuestras cárceles no cuentan con estructura acorde, personal capacitado ni con las condiciones aptas para criar a los bebés (…) el juez, dentro de sus facultades, podrá utilizar este beneficio o no, según cada caso, y determinará si cada una de las peticiones reúne los requisitos que se requieren para obtener esta libertad domiciliaria. En consecuencia, éstos son los fundamentos esenciales del proyecto en consideración (…). Indudablemente, la pena de la mamá no puede trasladarse al hijo, pues no debe ser el niño quien, en última instancia, reciba una sanción indirecta…”
.
Como puede verse, las discordancias que se suscitaron en las sesiones de la Cámara Baja también aparecen durante los debates de la Cámara Alta, puesto que pareciera ser que el legislador, mediante la incorporación del caso que aquí concierne como presupuesto de la referida prisión domiciliaria, ha fijado el foco de protección y beneficios en el niño, adoptando con ello los parámetros fijados por la normativa constitucional e infraconstitucional; sin embargo, cuando se explican las razones de haber optado por otorgar al juez a cargo de la ejecución de la condena un poder discrecional para disponer la procedencia del referido instituto, en lugar de convertirlo en una obligación, los fundamentos esgrimidos en el primer caso pierden virtualidad en contraposición con los motivos aludidos en el segundo, de donde se genera el siguiente interrogante:
A la luz de los argumentos esgrimidos por el legislador como base y estímulo de la reforma, en lo que aquí concierne pueden destacarse los siguientes derechos e institutos que se buscó preservar.
Sea por su íntima relación con el niño en su condición de ser humano, pero más aún de infante, sea por adquirir un cariz especial apreciados a la luz del fenómeno de la infancia, son entonces:
* el
* la
* el
*
*
Pasaremos a detallar a continuación las reglas que, en concreto, los proclaman y protegen:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos –en adelante DUDH–, establece en el artículo 3º, entre otras cosas, el
, que en el artículo 19 dispone: “Derecho a la Libertad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad…Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. La privación de la libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar en donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente”. Cabe destacar que en términos de la ley 26061, son sujetos contemplados por ella, todas las personas de hasta 18 años de edad (art. 2º), los que conforme lo preceptuado por la Convención revisten el carácter de niños (art. 1º).
En lo referente a la protección de la
La Convención se refiere a la familia en varios de sus preceptos; así, en el artículo 5º dispone: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiada para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Como puede apreciarse, destaca muy especialmente el rol orientador y educativo que sobre el niño ejerce su grupo familiar, particularmente de sus padres, lo cual se clarifica aún más cuando en el artículo 8.1 determina: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas”, y el artículo 18 prescribe: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños…”.
Preciso es agregar que el referido instrumento internacional reconoce en su Preámbulo a la familia como el grupo fundamental y medio natural de crecimiento y desarrollo de los niños, estableciendo que, por lo tanto, “debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.
Por su parte, la ley 26061 determina en el artículo 3 inc. c) la obligación de respetar el pleno desarrollo personal de los derechos del niño en su medio familiar, social y cultural, estableciendo en el artículo 10 que “Las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales”.
Además de lo precedentemente destacado, debe señalarse que tanto el PIDCP como la Convención refieren puntualmente a la
Con referencia a lo anteriormente expuesto, la Convención consagra un pilar fundamental a tener en cuenta por parte de los Estados ratificantes en aquellas cuestiones que afecten a la infancia de algún modo, esto es: “
. Así es como determina en el artículo 3.1 que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, lo que ha sido tomado por la ley 26061, también en el artículo 3, donde se ha ocupado de aquel eje fundamental estableciendo: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
De esta forma, a la luz de lo que se viene reseñando –el interés superior–, se advierte que los derechos del niño consagrados por la Convención son de tal envergadura, que ella misma obliga a asegurar su aplicación por parte de los Estados firmantes, más allá de cualquier condición que pueda presentar el niño referida a raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, impedimentos físicos y nacimiento (art. 2.1) –norma ésta muy similar a la contenida en el art.24.1 del PIDCP transcripta
Asimismo, también en abono del interés superior del niño, la Convención permite la privación de los derechos que consagra si ello es necesario para preservar el mentado interés; en efecto, para los casos que conciernen al presente trabajo –procedencia de la prisión domiciliaria a los fines de no interrumpir el vínculo materno-filial y respetar de este modo ciertos derechos del niño–, el artículo 9.1 dispone: “…Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en caso Sparticulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres…”.
Resta señalar que en materia de “interpretación y jerarquía normativa”, la ley 26061, cuando refiere al “interés superior del niño” y hace mención a los derechos preservados por éste, establece la obligación de respetar “…el equilibrio entre los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común…” (art. 3. 2º parte inc. e), zanjando la cuestión que puede suscitarse ante una eventual contraposición entre los intereses del niño y otros intereses diferentes, a favor de los primeros. Así dispone la última parte del artículo transcripto que “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. Todo esto responde de alguna manera a la obligación que en cabeza de las diversas agencias de los Estados ratificantes coloca la Convención al disponer: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención…” (art. 4).
En definitiva, considerando lo que se planteó al final del segundo apartado de esta exposición: individualizar los derechos y garantías del niño consagrados por normativa constitucional (DHDH, PIDCP, CDN, CADH) e infraconstitucional (LN 26061) en los cuales el legislador fundó la procedencia de la prisión domiciliaria para la madre de un niño menor de cinco años de edad. Podemos adelantar algunas conclusiones al respecto afirmando que:
• La infancia, como condición biológica que atraviesa todo ser humano y como fenómeno social que comprende a todo grupo, ha sido reconocida como un instituto que merece atenciones y cuidados especiales, emergiendo de ella un elenco de derechos reconocidos por la mayoría de los países del mundo
.
• Estos derechos, privilegiados incluso ante la concurrencia de otros derechos igualmente legítimos, alcanzan a todos los niños sin distinción alguna, revistiendo la condición de “niño” cualquier ser humano menor de dieciocho años de edad y aun aquellos que no hayan nacido.
• De este modo, no puede privarse al niño de ningún derecho, como derivación de las consecuencias que a sus padres les corresponda afrontar a causa de sus propios actos.
• Sólo la preservación del “interés superior del niño” autorizaría la inaplicabilidad de algún derecho que a éste le corresponda por su condición de tal.
• La libertad, como bien fundamental del hombre, constituye un derecho del que sólo se puede privar legítimamente y por ende bajo el respeto de estrictísimas garantías, en el caso de los niños, la privación legítima de la libertad adquiere carácter excepcionalísimo; nunca podría verse justificada como secuela de la pena impuesta, por ejemplo, a sus progenitores.
• La familia representa una de las instituciones mayormente preservadas; los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional) la contemplan, motivo por el cual todas las implicancias que aquélla importe también encuentran su correlato en la mencionada normativa.
• Precisamente, en atención al respeto del que es merecedora la institución familiar, es que la Convención de los Derechos del Niño pone especial énfasis en preservar el vínculo que se construye entre el niño y ambos padres, en el caso de que efectivamente existan, obligando a los Estados Partes a velar por que no se produzca la separación entre ellos reconociendo como única excepción, la protección del interés superior del niño.
• En atención a lo precedentemente expuesto, la Convención va más allá, ejemplificando en qué casos “podría” llegar a entenderse que la convivencia entre el niño y sus padres compromete el interés superior del primero, y ello ocurre ante la existencia de malos tratos o descuidos [graves] de aquellos hacia el niño.
• Como se aprecia, entonces, no cualquier situación autoriza la interrupción de la relación filiatoria, y aun así, ocurrida ésta, deberá analizarse cada caso en particular, ya que la misma Convención deposita en la discrecionalidad de la autoridad competente –sujeta a revisión judicial– la adopción de la medida, lo que ocurre al introducir el operador deóntico “podrá” (“puede”), como parte de la norma que refiere a tal supuesto.
Ésta es la interpretación a la que arriba nuestro Tribunal Superior de Justicia, ante situaciones en que se discute la procedencia de la prisión domiciliaria para la madre de un niño menor de cinco años, y lo viene haciendo de este modo desde la misma incorporación del presupuesto como parte de la reforma –S. N° 25 del 6/3/2008 autos “Peralta”–, hasta la actualidad –S. Nº 66 del 23/3/2010, autos «Actuaciones labradas por el Juzgado de Ejecución N° 2 –capital– c/motivo de la presentación efectuada por el Sr. Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba, Dr. Héctor R David –Acción Colectiva Innominada- (Prisiones Domiciliarias) -Recurso de Casación”.
Veremos entonces, en el siguiente punto, de qué modo pueden verse afectados los derechos, principios e institutos íntimamente vinculados con la infancia, y que el legislador buscó amparar incorporando como presupuesto de procedencia de la prisión domiciliaria la calidad de “madre de un niño menor de cinco años”; sea por la procedencia del beneficio, sea por su improcedencia y sea, también, porque en este último caso queda abierta la posibilidad de que el niño permanezca con su madre en prisión.
En el presente apartado intentaremos destacar las consecuencias que se derivan, o bien que resultan implicadas, en ese “Grupo Normativo Diverso” que el operador legislativo ha buscado preservar y respetar, según sus argumentos, tras la incorporación del supuesto que se analiza en este trabajo como habilitante de la prisión domiciliaria.
Se adopta la expresión “Grupo Normativo Diverso” para nominar un conjunto conformado por normas de la más variada índole, esto es, principios, garantías y derechos, los que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN) y son consagrados, además, en preceptiva infraconstitucional (ley 26061), y que, como no podía ser de otro modo, convergen en el “niño” como sujeto de derechos.
Ahora bien, ¿se encuentra efectivamente plasmada la protección del referido grupo en las expresiones de la ley cuando alude al nuevo presupuesto de procedencia de la prisión domiciliaria? ¿Ha sido exhaustivo el legislador al elaborar aquí la reforma de modo que refleje de manera expresa y clara los fundamentos que la sustentaron? Las respuestas que surjan formarán parte de la conclusión a que aludimos previamente, para orientarnos hacia un final que creemos no será juicio de valor sino una
