El “per saltum” como figura asistemática y peligrosa para nuestro sistema legal

La Constitución Nacional de 1853 (con sus reformas de 1957 y 1994), adoptó con algunas modificaciones el modelo constitucional estadounidense, basado en el sistema de “división de los poderes”, como un instrumento o “técnica social, que procura disminuir el riesgo de que ese poder avasalle a la libertad, en lugar de servirle”(1).
Este sistema se basa en la concepción liberal iluminista de que el hombre es un fin en sí mismo y que la sociedad y el Estado son un medio para garantizarle a él un ámbito de libertad para que pueda planificar su vida. En este sentido la CSJN destacó que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental(2). Aunque, en rigor, cuando nos referimos a la “división de poderes” y al juego de “frenos y contrapesos” (“checks and balances”) existentes entre ellos como medio indispensable para garantizar los derechos individuales, hablamos de las funciones ejecutiva, legislativa y la judicial que cumple el Poder del Estado, que es uno solo pero que actúa mediante distintos “órganos”.
La función jurisdiccional está asignada al Poder Judicial, el cual, tal como aclaró la CSJN, es un auténtico poder del Estado, en el mismo sentido que lo son el Ejecutivo y el Legislativo con igual jerarquía(3).
En consecuencia, debe descartarse la teoría que considera que el Poder Judicial cumple un “servicio público”, tal como lo entendió la ley francesa del 20 de abril de 1810, que partía de la idea de que la Justicia era un simple servicio público, equiparable a cualquier otro, y los funcionarios judiciales eran nombrados y destituidos por el ministro de Justicia atendiendo a criterios de eficacia del servicio, eso es, a criterios políticos (4). El error de esta posición es que, según nuestra Constitución Nacional, el Poder Judicial no cumple un “servicio público” a secas, sino una función política esencial del Estado, sin la cual no se concibe su existencia; de allí que esta función no pueda ser equiparada, por ejemplo, con el “servicio público” de “recolección de residuos” o de “barrido y limpieza” (5).
El “Poder Judicial” es “un conjunto orgánico que ejercita la soberanía”; entendemos por soberanía una condición de la voluntad orgánica jurídicamente autónoma, inalterable y de cumplimiento necesario, donde el Poder Judicial resulta el ejemplo más numeroso del ejercicio de la soberanía (6). Esto implica de que los jueces u órganos judiciales deben ser independientes e imparciales (art. 8° inc. 1° del “Pacto de San José de Costa Rica”), y tienen el poder-deber de juzgar y resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento mediante la aplicación de la ley (art. 116, CN), esto es, juzgar la regularidad jurídica del ejercicio de todas las funciones del Estado, abarcando las legislativas y administrativas, mediante la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y la anulación de los actos administrativos. En síntesis, el objeto de la función jurisdiccional consiste en aplicar el derecho objetivo a los casos concretos y tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas; monopolizar la imposición de penas ante la comisión de delitos; proteger los derechos y libertades fundamentales; controlar la legalidad de la actuación administrativa y controlar la constitucionalidad de las leyes(7); y si bien por aplicación de la doctrina del “leal acompañamiento condicionado”, los tribunales de grado inferior deben aplicar la jurisprudencia de la CSJN, también pueden apartarse de ella invocando argumentos y razones que no fueron valoradas por el Máximo Tribunal nacional.
Pero el ejercicio de la función jurisdiccional, además de requerir la independencia e imparcialidad de los jueces, exige que ellos actúen dentro de la competencia subjetiva y objetiva que por ley tienen asignada, sin recibir instrucciones de jueces o tribunales superiores, pues, a diferencia de la jerarquía existente entre los funcionarios administrativos, los jueces no tienen superiores.
En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional no hay superior ni inferior, no hay jerarquía, cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce con soberanía la potestad de juzgar y decidir, sólo vinculado a lo que la ley dispone(8). Así, la Corte Suprema, en el orden federal o los Tribunales Superiores provinciales, no pueden torcer mediante instrucciones o por avocación la decisión adoptada por un juez de un grado inferior, porque un tribunal de primera instancia es tan soberano como el de alzada. El hecho de que este último pueda, como consecuencia de la interposición de un recurso, modificar, revocar o anular un fallo dictado por aquel tribunal no implica que el juez de primera instancia no sea soberano en la dirección del proceso y en el pronunciamiento de la sentencia. Lo que sucede es que el tribunal “superior” puede revisar la decisión del juez “inferior” por vía de los recursos previstos por la ley procesal, pero nunca de modo “gubernativo”(9).
La organización administrativa del Estado, en cambio, se caracteriza por la unidad de actuación y la jerarquía piramidal. Rige el principio de avocación (10), que es esencialmente administrativo y según el cual el superior puede asumir directamente el asunto sometido al inferior, porque este último ejerce los poderes de aquél, sólo en razón de la distribución del trabajo. En cambio, en el “Poder Judicial”, el principio es el opuesto: “el de la soberanía de todos y cada uno de los órganos, en su grado”, como una manifestación particular del de independencia jurisdiccional(11).
En consecuencia, la institucionalización del “per saltum” viola el principio de independencia y soberanía de los jueces al desconocer su competencia, especialmente la de grado y equipararlos a funcionarios administrativos que actúan como meros delegados de la CSJN, pues, según la ley 26790, cuando la CSJN, ante la interposición de un recurso extraordinario federal, interprete que existe “notoria gravedad institucional”, se encontrará autorizada para disponerse al conocimiento del fondo del asunto y ejercitar una competencia funcional que, en nuestro sistema procesal, es propia de los tribunales de mérito y ajena a la competencia que por vía de “apelación” tiene la CSJN. Ello demuestra que en la figura del “per saltum” subyace una idea jerárquica y piramidal sobre la estructura orgánica del Poder Judicial (ajena a nuestro sistema jurídico), que se remonta a la época del Imperio Romano y la Edad Media, donde los jueces inferiores dependían de los magistrados que ejercían jurisdicción por delegación del príncipe, titular exclusivo de la jurisdicción en todos los casos hasta efecto devolutivo. Pero en atención a que en determinados casos se acordaba a particulares la facultad de solicitar directamente al príncipe la revocación o sustitución del fallo dictado por los jueces o magistrados cuando esa facultad se ejercía en forma ilegal, debían elevarse las actuaciones al príncipe. Este pedido que se formulaba en cada caso concreto implicaba “la devolución” de la función que se había delegado a los magistrados o jueces inferiores, quienes quedaban desposeídos de la jurisdicción que ejercitaron en el caso concreto; de allí el nombre de “efecto devolutivo”(12).
Por ello es que en nuestro sistema, cuando un fallo es recurrido para que un tribunal de superior grado lo “revise”, no hay propiamente “devolución” o “efecto devolutivo”, sino envío o remisión de la causa de un tribunal a otro, según lo que dispone la ley vigente (13).
Pero, tal como señalamos más arriba, no sólo resulta asistemática la reglamentación del “per saltum”, en cuanto equipara a los jueces con meros funcionarios administrativos (desconociendo la independencia e imparcialidad orgánica y funcional de los primeros), sino que, además, el “per saltum” traerá aparejada en la práctica una modificación sustancial del control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, que rige en nuestro país, por un sistema de control de constitucionalidad concentrado en la CSJN, basado en la desconfianza evidenciada por el legislador con relación a los jueces de grado. El “per saltum” también facilitará la injerencia del Poder Ejecutivo en materia judicial, pese a la prohibición consagrada por el art. 106, CN, pues la experiencia forense ha demostrado que la Corte, bajo el pretexto de ejercitar un activismo judicial, ha utilizado el “per saltum” en beneficio del Poder Ejecutivo apoyando determinadas políticas instrumentadas por el Presidente o por el Congreso, en desmedro de los derechos y garantías individuales, tal como ocurrió por ejemplo en el caso “Dromi”. Por ello se sostuvo con acierto que la CSJN, en lugar de erigirse en guardiana de la Constitución y de las leyes, por vía del “per saltum” terminó apoyando determinadas políticas provenientes del gobierno (14). En este orden de ideas, la institucionalización del “per saltum” con finalidad eminentemente político-partidaria fue defendida explícitamente por el ex ministro de la CSJN Rodolfo Barra, quien al comienzo de la década del 1990 sostuvo que el Máximo Tribunal nacional “debía ser sensible a las fluctuaciones de la mayorías electorales” y “acompañar con sus fallos las políticas establecidas por el Presidente”. Esta particular concepción de la función que debe cumplir la CSJN fue la partida de nacimiento de la denominada “Corte adicta” durante la década de 1990, y constituye un peligro latente que debemos evitar en el futuro, pues atento al hiper-presidencialismo y caudillismo histórico que caracteriza nuestra vida política(15), no sería infrecuente que el gobierno de turno tratara de manipular a los ministros de la CSJN para que éstos, valiéndose de la vaguedad e indeterminación que tiene el concepto de “gravedad institucional”(16), hagan lugar al “per saltum” interpuesto por el Estado con el propósito de evitar que resoluciones cautelares y definitivas (dictadas por los jueces federales de primera instancia) interfieran en la aplicación de las políticas instrumentadas por el Poder Ejecutivo; de forma tal, que aquellos gobernantes que tengan una obsesión marcada por el autoritarismo, tendrán en el “per saltum” un instrumento idóneo para convertir al Poder Judicial en un “organismo unitario” más fácil de controlar. En consecuencia, el “per saltum” no representa una defensa eficaz para la correcta administración de justicia contra las interferencias del poder político; al contrario, la concentración en la CSJN del control de constitucionalidad favorecerá dichas interferencias –a través de presiones políticas sobre los miembros del Alto Tribunal–, en violación de los principios de independencia y de igual dignidad que tienen todos los jueces; de modo tal, que resulta probable que el “per saltum” se convierta en un instrumento a través del cual el poder político intente subordinar la interpretación de la Constitución y de las leyes a su voluntad(17), con el propósito de imponer su propia ideología, bajo la equivocada idea autoritaria de que la decisión de la CSJN, por emanar del órgano burocráticamente superior, debe considerarse más justa que las dictadas por los jueces de grado inferior■
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1) García de Enterría, Eduardo, Revolución Francesa y Administración Contemporánea, Madrid, Civitas, 1988; Otheguy, Osvaldo, “La enseñanza del Derecho Administrativo: El case method”, Suplemento La Ley, Derecho Administrativo del 21/11/12, N° II.2, p. 5 nota 14. La tripartición de los poderes de gobierno ha sido consagrada por la experiencia universal, para usar las palabras de Joaquín V. González, “como la mejor manera de defender y garantizar, contra la tiranía, los derechos y libertades de los hombres”, Manual de la Constitución Argentina, Bs. As., 2.ª edic., p. 311; Vélez Mariconde, Alfredo, “La función judicial del Estado en lo penal”, en Cuadernos de los Institutos N° 75, Univ. Nac. de Cba., N° II, p. 13, nota 10.
2) CSJN, Sent. 8/4/08, en autos: “Aróstegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL” LL 2010-F, p. 274, nota 4. En el ámbito provincial, la Const. de la Prov. de Cba, en su Preámbulo declara como primera finalidad la de “exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos” (Gentile, Jorge Horacio, “A 25 años de la Constitución de Córdoba. Dignos como persona”, Comercio y Justicia, 7/6/12, p. 3).

3) Bianchi, Alberto B., “Una meditación acerca de la función institucional de la Corte Suprema”, La Ley, 1997-B, p. 994.
4) Montero Aroca, Juan, “Potestad, órgano y función jurisdiccionales –Un ensayo contra “administración de justicia”, Revista de Estudios Procesales, Director Alvarado Velloso N° 38, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1987, N° A, apart. a, p. 27.
5) Bidart Campos, Germán, “¿Hay que pagarle al Estado para que administre justicia? –Repensando la tasa de justicia”, La Ley, 2003-B, 1467; Arbonés, Mariano, Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Sta. Fe, junio de 1995, p. 28; del mismo autor, ver nota bibliográfica en Gozaíni, Osvaldo, Costas Procesales, Edit. Ediar, Bs. As., 1998, contratapa de Semanario Jurídico N° 1200, 23/7/98
6) Barrios de Angelis – Torello, Ley de Organización de los Tribunales y de la Judicatura, Montevideo, Uruguay, Ed. Idea, 1983, p. 17. Vélez Mariconde, Alfredo, ob.

cit., N° III, p. 14, afirma que el Poder Judicial es independiente en cuanto sus decisiones son “soberanas”, es decir irrevocables, en virtud de disposiciones de los otros “poderes”.
7) Montero Aroca, Juan, ob. cit., N° VII, p. 38.
8) Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 43, apart. d).

9) Barrios de Angelis, Dante, “Contribución al estudio de la jurisdicción (Teoría y práctica del poder-deber)”, La Ley, 1992-C, p. 1077. Fairén Guillén, Víctor, Teoría General del Derecho Procesal, Universidad Nacional Autónoma de México, 1a. ed. 1992, N° II, p. 107. No debe confundirse, desde luego, como afirma Vélez Mariconde (ob. cit., p. 15 nota 12), esta independencia de la función, y especialmente, de la potestad jurisdiccional, con la lógica posibilidad de que los magistrados queden sujetos al ejercicio del poder de superintendencia que corresponde a la Corte Suprema de la Nación o a los Tribunales Superiores de las provincias. Las normas administrativas referentes a lugares y regímenes de trabajo, horarios, datos estadísticos y otras formas prácticas no afectan en absoluto la independencia funcional de los magistrados”. En este sentido, el TSJ (-en pleno-, Auto N° 80, 11/4/12, “P., J. O. p.s.a. falsedad ideológica reiterada, etc. –Recurso de Queja”, Semanario Jurídico N° 1888, 20/12/12, p. 1080 y ss.), sostuvo que: “La expresión “superintendencia” significa suprema administración de un ramo, y comporta una atribución inherente a los Tribunales Superiores o Cortes de Justicia a fin de ejercer el “gobierno” del Poder Judicial, y en ese marco tiene a su cargo la administración de su organización, la formulación de políticas determinadas, la dirección y el control, a fin de procurar el correcto funcionamiento administrativo de las diferentes unidades judiciales conforme al completo orden jurídico vigente. La organización administrativa interna del Poder Judicial revela la existencia de un conjunto de órganos compuestos por magistrados, funcionarios y empleados, vinculados unos a otros, dependiendo en definitiva, desde el punto de vista administrativo del Tribunal Superior. Esta subordinación es indispensable para asegurar la unidad de acción, en su conjunto, en pro del interés general y de una mejor prestación de la función judicial”.
10) Guevara, Carlos Enrique, “¿Avocar? ¿detentar?”, Foro de Córdoba, N° 37, 1997, p. 274. Allí el autor, siguiendo el Diccionario de la Lengua Española, explica que “avocar quiere decir “atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando o debía litigarse ante otro inferior”. Agrega que jurídicamente el significado de ‘avocar’ coincide y lo diferencia del verbo “abocar” que en su forma pronominal (abocarse), en el caso del magistrado que dispone “abócome”, significa que está, queda o se halla en disposición de intervenir en la causa y resolverla.

11) Barrios de Angelis, Dante, El Proceso Civil. Código General del Proceso, 1989, Montevideo, ed. Idea, N° 4, P. 64.
12) Nuestro trabajo, “Impugnaciones”, en Derecho Procesal Civil – Teoría del Proceso, ps. 300/301. Las características que presentaba la prestación de justicia en el antiguo régimen francés, caracterizada por el binomio justicia retenida- justicia delegada: “El rey es el principio y referente de toda actividad de poder y quien tenga poder lo tiene porque del rey le viene”. En este sentido, ver Tomás y Valiente, F., “De la administración de justicia al poder judicial”, en Jornadas sobre el Poder Judicial en el Bicentenario de la revolución francesa, Madrid, 1990, p. 15; Di Iorio, Alfredo J., “Estudios Históricos, Políticos, Sociales”, en La Legitimación, Homenaje al Profesor Lino E. Palacio, p. 102, nota 29. Otro resabio del régimen imperial que todavía perdura en nuestra ley procesal, lo encontramos en el “recurso de reposición”, cuando el art. 358

“in fine”, CPC, dispone que en caso de que el tribunal haga lugar a este remedio, debe “revocar por contrario imperio” la resolución impugnada. Esta expresión es equivocada, porque los jueces de la República no actúan por “imperio” delegado por el príncipe o el gobernante de turno, sino que tienen la jurisdicción y la competencia derivada de la CN y de las leyes (Cfr. Vargas, Abraham L., “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración (tipicidad y atipicidad)”, Revista de Derecho Procesal N° 3. -Medios de Impugnación. Recursos II, N° 1.1.4, ps. 30 y ss.).
13) Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª. ed. (póstuma), reimpresión inalterada, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, apart. C, N° 225, p. 366.
14) CSJN, Fallos, 311:863; Von Fischer, Marcela, “Salto de instancia y tutela judicial efectiva”, La Ley 23/11/12, N° IV, p. 3 notas 34 y 35.

15) Sobre la influencia histórica que tuvo el caudillismo en nuestro sistema de gobierno, ver Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en el Proyecto de Código”, La Ley, 28/12/12, p. 1 y ss.
16) Rosales Cuello, Ramiro, “La gravedad institucional y el recurso por salto de instancia”, La Ley, 13/2/13, N° II, p. 1 y ss.
17) Taruffo, Michele, El Vértice Ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil, traducción de Monroy Palacios-Monroy Gálvez, Palestra Editores, Lima, 2006, N° 5, ps. 49 y ss.