El pagaré inhábil y su pretendida ejecución como instrumento privado (Nota a fallo)

Repasando jurisprudencia, nos volvemos a detener en un reciente plenario de la Cámara Civil de Bahía Blanca, en el cual, por mayoría, se estableció que el principio de congruencia no impide mandar llevar adelante una ejecución promovida sobre la base de un documento al que el actor atribuyó el carácter de un pagaré y que cuenta con los recaudos del art. 101, decreto 5965/63, salvo lugar y fecha de creación.
Disentimos, desde siempre, con esa posición y creemos oportuno ahora dejar sentada nuestra discrepancia, siempre en el entendimiento de procurar el debate de ideas porque el derecho, que nace de los hechos, está en constante evolución y para ello necesita de la polémica, que es el motor que alimenta las ideas. Veamos.
Los arts. 101 y cc., decreto 5965/63, establecen los recaudos necesarios para la configuración del instrumento denominado pagaré. La norma mencionada indica que el documente “debe” contener, a los fines de su consideración como vale, entre otros requisitos, el lugar y la fecha de creación. Luego, ninguna de las restantes disposiciones opera como norma supletoria de esa omisión que, conforme la manda del art. 102, invalida el título como “pagaré”.
El art. 517, CPC, habilita la vía ejecutiva siempre que, en virtud de un título que traiga aparejada ejecución, se demande una obligación exigible de dar una suma de dinero líquida o fácilmente liquidable sobre bases que el mismo título suministre. Y, de seguido, la norma del art. 518 enumera qué títulos traen apareja ejecución. El inciso 3° menciona los títulos de crédito en las condiciones establecidas en la ley de fondo. El inciso 1° consigna los instrumentos públicos presentados en forma y los privados reconocidos judicialmente o declarados tales. Va de suyo entonces que la detenida lectura del art. 518 de la ley ritual permite sostener que quien porta un título privado continente de una obligación de pagar una suma determinada de dinero, tiene en verdad, dos opciones: una es que si entiende que porta un documento que configura un pagaré, puede instar la ejecución en los términos del inciso 3°; luego, si el documento no ha sido judicialmente reconocido ni declarado tal, debe preparar su ejecución en los términos de los arts. 519 inc. 1° y cc, pues, en esas condiciones, el instrumento no trae “directamente” aparejada ejecución.
La elección de la vía ejecutiva es decisión soberana del actor, mas su admisibilidad corresponde sea decidida por el tribunal, que tiene dos instancias para revisar la ejecutabilidad del título: al proveer de la demanda y al tiempo de dictar sentencia, haya o no opuesto excepciones el demandado. El problema estriba cuando se articula una demanda ejecutiva alegándose que lo que se ejecuta es un pagaré al que le faltan elementos esenciales que comprometen su validez como tal. ¿Es posible que, verificada la invalidez, el tribunal pueda receptar la pretensión de cobro bajo el argumento de que se trata de un documento quirógrafo no desconocido por el ejecutado? Nuestra respuesta es negativa, porque una sentencia dictada en esas condiciones vulnera el principio de congruencia, que no puede ser rescatado ni aun bajo el influjo del iura novit curia.
Es que, en materia patrimonial, rige el principio de disponibilidad en toda su plenitud. En tal entendimiento, si quien porta un pagaré que no es pagaré –porque le faltan requisitos a los que la ley de fondo subordina su existencia como tal–, igualmente decide promover una demanda ejecutiva alegando que lo que ejecuta es un pagaré y no otra cosa, el tribunal, aun cuando la acción no mute, tiene vedado acoger la pretensión en orden a un instrumento que, en puridad de conceptos, no es lo que el actor ha puesto en consideración y sobre el que asienta su pretensión. Haya o no el ejecutado desconocido su autenticidad, la alteración de la materia litigiosa que importa trocar el supuesto pagaré por un instrumento privado auténtico (por falta de negativa de firma) implica, además de admitir la ejecutabilidad de un título que el propio demandante ha decidido no ejecutar, la conversión de una pretensión conceptualmente diferente a la esgrimida, porque la ejecución, en realidad, es del título, y si lo que el actor insta es la ejecución de un documento cambiario, el tribunal tiene que admitir o rechazar esa pretensión y no otra, verificando si el documento que abre y justifica la instancia es válido como tal o no lo es. Si lo es, acogerá la demanda, y si no lo es, debe rechazarla.
No hay ejecución sin título, y así como no puede receptarse una demanda ejecutiva sin el instrumento ejecutorio, igualmente inviable es mutar el título en ejecución para dar paso a una pretensión sostenida en un instrumento que no es el ejecutado. Pero no solamente hay un trocamiento de la materia litigiosa, sino una seria restricción al derecho de defensa del demandado, que es llamado a defenderse frente a una demanda ejecutiva de un supuesto pagaré, y no de un instrumento privado que llevaría su firma. Y la cuestión no es teórica sino bien práctica, porque si lo que se ejecuta es un supuesto pagaré, además de la defensa de inhabilidad que puede plantear en relación con la ausencia o defectos que hacen a su validez (arts. 101 y cc. CCom.) sin necesidad de negar la firma, también está en juego la defensa de prescripción, que frente al pagaré es de tres años, y ante un documento quirógrafo puede extenderse al plazo común y ordinario.
Alguna vez se ha dicho que quien libra un pagaré con defectos formales debe hacerse cargo de esa irregularidad porque de lo contrario se estaría premiando la incuria o la mala fe. Es ésta una apreciación también equivocada, porque quien libra un documento sin los recaudos esenciales de un pagaré, no ha librado entonces un vale. Por tanto, si no obstante ello el beneficiario voluntariamente pretende ejecutar un instrumento nulo, el destino de su demanda será el rechazo, pero no porque se ampare injustamente al deudor, sino porque el título demandado no es idóneo para receptar su pretensión, en esos términos, ciertamente errada.
Finalmente, hay otra circunstancia – nada menor– que se pierde de vista. Quien porta un instrumento privado que no trae directamente aparejada ejecución, el sometimiento al trámite de la preparación de la vía, a nuestro entender absolutamente necesario, permite al eventual demandado desconocer la autenticidad del documento y “ordinarizar” la discusión. O sea, imponer a futuro al actor promover un juicio declarativo, con amplitud de debate y prueba. La sola negativa de firma le posibilita la discusión amplia que en innúmeras ocasiones se necesita para determinar si quien se dice acreedor efectivamente lo es. En cambio, ante la ejecución de un pagaré, no basta con desconocer la autenticidad, porque la presunción de la existencia de la obligación que emana de su propia calidad de título ejecutivo, impone al demandado probar su ilegitimidad (falsedad, mejor). Así, no le alcanza con desconocer la autenticidad, si al propio tiempo no la acredita.
Bien, frente a ese esquema que proyecta la ley adjetiva, si el actor voluntariamente ejecuta un título como “pagaré”, el ejecutado no puede estar conminado a negar su autenticidad para neutralizarlo como instrumento privado, porque ese supuesto documento no es lo que está en debate, y porque además, a él le asiste el derecho a ejercer las facultades que emanan de los arts. 519 y cc., CPC, sin tener que rendir la prueba que avale la ilegitimidad que se le impone denunciar, para no quedar sujeto de una condena en razón de un instrumento diverso al ejecutado. Quien ejecuta un pagaré nulo verá naufragar su pretensión, porque de ese modo convoca, en materia patrimonial disponible, a su supuesto deudor a un debate sobre la habilidad ejecutiva del “vale”, no de un “instrumento privado simple”.
Luego, nos preguntamos, ¿quién debería probar la autenticidad del documento si, acreditada su invalidez como pagaré, el ejecutado desconoce su pretendida autenticidad? Como se ve, en realidad, el esquema procesal prevé, para el simple título privado, que además de contener una obligación de abonar una suma líquida y determinada de dinero, exigible, sea reconocido judicialmente mediante su preparación como título ejecutivo. Sin ese trámite previo, no es posible acoger su ejecución sobre la base de habilitar la vía luego de descartar la validez del instrumento “realmente” ejecutado: un supuesto pagaré ■