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La globalización ha generado que el consumo sea un elemento de suma consideración social, cultural y económica. Los índices de consumo de ciertos bienes revelan, entre otras cosas, la capacidad adquisitiva de un pueblo. Los estándares demostrativos de consumos de servicios tales como el acceso a la salud y a la educación, indican su nivel sociocultural. El acceso a tecnologías médicas de avanzada se presenta como un consumo de pocos para aquellos habitantes de países subdesarrollados.
Existe una pluralidad de personas que consumen bienes y servicios todo el tiempo, sin importarles mucho la trascendencia a nivel macro que ello genera. Sólo importa adquirir mejor calidad de vida a través de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado y a los cuales cada consumidor puede acceder.
Conforme lo estatuye nuestra legislación, dentro de la categoría jurídica de consumidor podemos encontrar tanto a las personas físicas como jurídicas, públicas o privadas (art. 2, LDC).
Sabemos que en algunos ordenamientos, esta categoría de consumidor sólo puede ser alcanzada por las personas físicas individuales sin que pueda extenderse a las personas jurídicas.
En este marco, el consumidor accede a la compra, a la adquisición de bienes y/o de servicios.
La prestación de salud es un servicio que se ofrece y se consume diariamente. Ello no sólo trae aparejada una mejoría en la calidad de vida del consumidor; demuestra además el nivel de inversión aplicada al rubro en tecnología y también en capacitación profesional, prevención de riesgos, sistemas de gestión, sistemas de calidad y, con ello, el desarrollo cultural de un pueblo.
En nuestro país existen quienes sólo tienen acceso a la atención médico-asistencial brindada por hospitales públicos, mientras que otros pueden acceder a los servicios de establecimientos de salud privados, ya sea a través de una obra social, de la medicina prepaga, de una ART, o simplemente en forma particular.
Las empresas que brindan servicios de salud a la comunidad también se ven influenciadas por los avatares de la economía, la corrupción, el difícil y costoso acceso a aparatología importada, la lucha por acceder a los avances tecnológicos que den respuesta a nuevas a dolencias, todo ello sumado a la constante puja de intereses entre los prestadores y las obras sociales en la actualización de los valores de las prestaciones brindadas a los afiliados. La consecuencia inmediata, muchas veces, es la resolución de los contratos entre la empresa de salud y la obra social; y la consecuencia mediata es la no atención a los afiliados de dichas organizaciones por parte de los profesionales o una prestación parcial o simplemente no adecuada a las tecnologías actuales.
Por su parte, al consumidor de un servicio de salud poco le interesa ahondar en aquellas cuestiones; él tiene un problema de salud (sea grave o no) y necesita que se lo resuelvan lo antes posible y de la mejor manera. Es decir, nadie va al hospital a comprar un helado, sino a solucionar un problema que le aqueja y que está relacionado nada más y nada menos que con su salud.
Por eso, desde la reforma constitucional del año 1994 que en el art. 42
contempla el derecho a la salud vinculado al derecho del consumidor dentro de la relación de consumo, debe entenderse que
sino que también incorpora la protección al consumidor
. Entendemos que el servicio de salud es requerido por el consumidor con alguna enfermedad, patología, etc., por medio del cual busca curarse, recuperarse o mejorar su calidad de vida.
En dicho contexto debe protegerse al consumidor del servicio de salud, ya que, justamente, la vulnerabilidad de muchísimos consumidores –tanto en el acceso a determinados nosocomios, como en la calidad de la atención brindada– se pone de manifiesto en el consumo de este servicio tan preciado para las personas.
Si bien es cierto que hemos sido testigos de la existencia de la “industria del juicio de mala praxis”, también es cierto que existen muchos pacientes (consumidores del servicio de salud) que sufren o han sufrido daños injustos, derivados de un deficiente servicio de salud.
Como mencionáramos en la introducción y respetando el orden establecido por el art. 31 de nuestra Carta Magna, analizaremos las previsiones del art. 42, CN, en cuanto protege el derecho a la salud en el marco de la relación de consumo.
Dicha norma establece que
Tratándose de la protección de un derecho fundamental (la salud), no existen dudas en el sentido de que esta norma es operativa y ello ha sido ratificado por la CSJN en numerosos fallos. Así –entre otros fallos resueltos de manera similar–, el Alto Tribunal nacional ha expresado:
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También se ha resuelto que
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Ello implica que no será necesario el dictado de normas reglamentarias para que el juez pueda resolver alguna cuestión relativa a su aplicabilidad.
Asimismo, dicha norma es de suma trascendencia porque habla de la
No es relevante la naturaleza del vínculo que una al proveedor con el consumidor de salud, pudiendo ser tanto a título oneroso como gratuito (art.1, LDC). Basta simplemente que exista.
El derecho a la salud en esta relación de consumo tiene protección constitucional, lo cual no es poco, ya que es una protección operativa, explícita, sin necesidad de mayores interpretaciones ni de normas complementarias.
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La Ley de Defensa del Consumidor, sancionada con el número 24240 hoy modificada de manera integral por la ley 26361, mantiene el mismo espíritu proteccionista, pero ampliando los márgenes de dicha protección.
Así vemos que dicha ley es aplicable a la protección del derecho a la salud como bien prioritario y derecho personalísimo.
Asimismo, se imprimen responsabilidades a quienes colocan productos en el mercado, a través de la teoría del riesgo creado, y los deberes del proveedor de prevenir y de resarcir.
Por otra parte, en la propuesta de armonización para la legislación del consumidor en el Mercosur, se considera que:
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Nuestra Ley de Defensa al Consumidor impone ciertas cargas al proveedor a los fines de prevenir los daños, como la información adecuada –en tiempo y forma oportunos–, la prevención de riesgos, los sistemas de gestión y sistemas de calidad, etc.
Las empresas o instituciones médico-sanatoriales tienen, entonces, la obligación de informar adecuadamente al paciente cuanto sea necesario para su conformidad con las prestaciones a las cuales accederá.
En este sentido, se ha resuelto que
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Recientemente se ha resuelto en nuestra ciudad de Córdoba que
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Este marco normativo otorga al consumidor de la salud suficiente protección a los fines de sumar elementos para requerir un resarcimiento en el caso de ser víctima de un daño injustamente sufrido por una mala atención médico-asistencial y para prevenir las consecuencias dañosas de un servicio mal brindado.
No podemos desconocer que, en nuestro país, la industria del juicio por mala praxis médica, fruto –entre otros factores– de los famosos “corre-ambulancias”, ha traído como consecuencia que cualquier desenlace no esperado en una atención médico-asistencial sea considerado, prima facie por el paciente-consumidor, como mala praxis. Ello ha incrementado infundadamente los juicios de esta naturaleza en procura de una reparación dineraria.
Sin embargo, no es menos cierto que el consumo de los servicios de salud se encuentra expuesto a innumerables peligros, atento la creciente masificación, factores económicos, tecnológicos, humanos, etc…, que aumentan la vulnerabilidad de los pacientes consumidores, constituyéndose en muchos casos en fuente de daños injustos que deben ser reparados.
Nos referiremos a algunos aspectos relevantes del juicio de mala praxis médica.
La legitimación para iniciar una acción de daños fundada en el derecho del consumidor debe ser analizada tomando como base la última reforma. Así, la LDC establece:
En la relación de consumo de un servicio de prestaciones médicas sanatoriales, el paciente, frente a la institución, es un consumidor.
No resulta relevante si el vínculo que une al paciente con la institución es oneroso o gratuito, o si recibe el servicio en un nosocomio público o privado. Ambas situaciones quedan comprendidas en la relación de consumo (art. 3, LDC).
El paciente, como consumidor de este servicio, está legitimado para entablar demanda por mala praxis con fundamento en la LDC cuando verifica que no se ha cumplido el contrato de prestaciones médicas celebrado con la institución demandada, o se ha brindado el servicio en forma defectuosa, inadecuada, etc., ocasionándole un daño injusto.
Asimismo, el art. 52, LDC
, que habla de las acciones judiciales, determina que éstas pueden ser incoadas por el consumidor por derecho propio, por las asociaciones de consumidores autorizadas, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.
En este aspecto consideramos que, dada la naturaleza del daño padecido como consecuencia de una mala praxis médica (se ve lesionado el derecho a la salud, el cual es muy personal e individual del consumidor), no cabría legitimación activa para las asociaciones de consumidores, ni para el Defensor del Pueblo, ni para el Ministerio Público, atento a que ellos protegen el interés de una comunidad y no el de un sujeto individual.
En el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, el prestador de salud será el proveedor de salud.
Conforme al art. 2 de la LDC, el proveedor
Como ya lo hemos señalado, la norma prevé que el nosocomio prestador del servicio de salud puede ser tanto de naturaleza privada (un sanatorio, una clínica, un hospital) como pública (hospitales públicos nacionales, provinciales y municipales). Por otra parte, se colige que nunca podrá demandarse a un médico individualmente por mala praxis, con sustento en la LDC, debiendo hacerlo –en caso de ser procedente– con fundamento en el derecho común. Esto se debe no sólo a la expresa prohibición de considerar proveedores a los profesionales liberales (como los médicos), sino también a que las empresas que prestan servicios de salud lo hacen –a veces– con técnicas de mercadeo (marketing), publicitarias, etc., a los fines de captar más consumidores de dicho servicio.
Asimismo, los art. 5
y 6
prevén circunstancias en la que podría intervenir el nosocomio, cuya participación y posibilidad de influencia por parte del consumidor son nulas, a saber: la compra de prótesis por lo general es realizada por la obra social y luego entregada al paciente solicitante, pero nada obsta a que las prácticas o costumbres indiquen que ese material sea aportado por el establecimiento asistencial. En tal caso, deberá corroborar que dicha prótesis no presente peligro para la salud del consumidor.
Por otra parte, el art. 6 refiere a servicios riesgosos. ¡Qué más riesgoso que una intervención quirúrgica por más simple que parezca! Por ese motivo, antes de cada intervención, en tiempo y forma, deberá informarse al paciente el procedimiento al que se someterá, y deberá requerirse el debido consentimiento.
Por lo tanto, pueden ser legitimados pasivos de un juicio de mala praxis médica con fundamento en la LDC, las instituciones médico-sanatoriales públicas o privadas que presten un servicio de salud defectuoso, no cumplan con el contrato de asistencia médica en forma correcta o de alguna manera lo hagan provocando un daño injusto en la salud de quien contrató ese servicio.
La LDC prevé en su art. 53 que
En caso de aplicarse lo previsto en la ley, correspondería tramitar el juicio de mala praxis contra una entidad médico- sanatorial en la provincia de Córdoba a través del Juicio Abreviado. Este trámite tiene sus beneficios sobre todo en los cortos plazos que lo rigen y su naturaleza de fatales, entre otros. Pero es importante asumir la realidad y envergadura del juicio de mala praxis médica. Este requiere de pruebas periciales técnicas o científicas, debiendo garantizarse un amplio ejercicio del derecho de defensa, tanto para la empresa da salud como para el consumidor.
Por eso consideramos que el trámite más adecuado es el del juicio ordinario, aunque su máxima contraparte sea la de los plazos tan extendidos en el tiempo.
Esta opinión es receptada también en la jurisprudencia. Así, en Córdoba, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6ª. Nominación resolvió que
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El artículo 52, LDC, establece, al determinar las partes legitimadas para accionar, que el Ministerio Público Fiscal es uno de ellos y que cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.
Esto nos obliga a analizar las consecuencias de su no intervención.
La doctrina procesal no contempla la posibilidad de nulidades absolutas de origen procesal. Pero atento al orden público protegido por esta ley 24240, se ha admitido que la no participación del Ministerio Público Fiscal en procesos donde se discuten derechos originados en la Ley de Defensa del Consumidor, genera una nulidad absoluta de todo lo actuado.
En Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado acerca de ello diciendo:
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Luego, cuando el juicio de mala praxis médica se funde en la Ley de Defensa al Consumidor, deberá ser parte el Ministerio Público Fiscal, cosa que no sucede cuando el reclamo se funda sólo en el derecho común.
El acceso a la justicia es un tema de trascendencia creciente y por ello debe ser considerado por los códigos procesales locales para evitar contrariar los conceptos vertidos en el preámbulo de la Constitución Nacional así como en la Constitución de Córdoba.
El Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba contempla el trámite de Beneficio de litigar sin gastos (BLG), proceso a través del cual se exime a la parte solicitante de la carga de los gastos iniciales del juicio (tasa de justicia y aportes profesionales previsionales a la Caja de Abogados) y también se lo exime de cargar con las costas en caso de ser vencido, hasta que mejore fortuna. El trámite debe iniciarse con anterioridad o concomitantemente con el juicio principal para que sus efectos sean atribuidos a este último.
El BLG tiene la particularidad de que el solicitante ofrece y diligencia la prueba que considera pertinente a los efectos de demostrar que sus ingresos le son insuficientes para afrontar los gastos iniciales del pleito y así justificar el acceso a la justicia de manera gratuita. La contraparte sólo tiene derecho de fiscalización de tal proceso.
La ley 26361 ha incorporado en su art. 53, último párrafo, la figura del Beneficio de justicia gratuita (BJG). Vale decir que en la misma emanda de daños, el solicitante, en la medida que tenga un interés individual, invoca tal beneficio y el juez debería otorgarlo.
La ley prevé la participación del demandado en este beneficio, ya que será él quien deba acreditar la solvencia del consumidor para que cese dicho privilegio. Luego, se presume el BJG a menos que el demandado demuestre lo contrario.
Consideramos que las consecuencias de esta previsión legal pueden ser peligrosas y podrían terminar en un abuso del derecho, ya que cualquiera que se presente ante la Justicia reclamando con fundamento en la LDC, podrá invocar este beneficio sin necesidad de acreditar nada.
Lo cierto es que si nos atenemos al rigor de la ley que comentamos, el reclamante podrá obviar el proceso de BLG y solicitar al juez que se aplique el art. 53, últ. párr., ley 26361.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5ª Nominación de esta ciudad de Córdoba se ha pronunciado sobre este tema al establecer que
En esta oportunidad, el tribunal hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Área de Administración del Poder Judicial contra la resolución del Juzgado 19ª en lo Civil y Comercial que, basándose en el art. 53, LDC, había eximido a una parte del pago de la tasa de Justicia y de los aportes previsionales a la Caja de Abogados, decisión que fue revocada por la Cámara. Los camaristas esgrimieron que
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La prueba en este tipo de procesos es de suma trascendencia. Por ello, a lo largo de la evolución de la jurisprudencia se ha determinado que la Historia Clínica es una de las pruebas más trascendentales, porque es allí donde se inscribe, paso a paso, la evolución del paciente, los estudios realizados (y si éstos fueron suficientes y en tiempo y forma), los detalles de las intervenciones quirúrgicas, el consentimiento informado, etc.
Asimismo, de suma importancia resulta la prueba pericial en la especialidad de que se trate, atento que será dicho perito quien traducirá al juez los detalles de la historia clínica que obran en lenguaje científico, rama que se presume desconocida por el juez.
Ahora bien, es importante definir quién debe probar qué. Por ello analizaremos el tema de la carga de la prueba en la Ley de Defensa del Consumidor.
En una primera etapa jurisprudencial, el principio reinante era que quien alega debe probar.
La doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas aparece más tarde de la mano de Peyrano, quien la desarrolló insistiendo en que la carga probatoria pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para hacerlo. Según Sergio José Barberio, ello implica que el sujeto a quien se atribuye la carga probatoria reviste una posición privilegiada o destacada con relación al material probatorio y de cara a su contraparte. Es decir que, en virtud del rol que desempeñó en el hecho generador de la controversia, por estar en posesión de la cosa o instrumento probatorio o por ser el único que “dispone” de la prueba, se encuentra en mejor posición para revelar la verdad, y su deber de colaboración se acentúa al punto de atribuirle una carga probatoria que, en principio, según las clásicas reglas no tenía
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Asimismo, las mejores condiciones de aportar prueba pueden también fundarse en razones profesionales, técnicas, económicas o jurídicas. Así lo expresó la CSJN
cuando determinó que corresponden mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades en razón de la posesión de medios idóneos de prueba, o por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso.
Es decir que, en el caso del juicio de mala praxis médica, el profesional de la salud y el nosocomio deben probar que realizaron todas las diligencias que alegan haber efectuado; deben probar también que el contrato celebrado fue cumplido adecuadamente conforme lo acordado con la pericia del caso, probando también que no hubo falta de gestión ni de control (por parte del nosocomio). Esto es que las pericias deben estar orientadas a determinar si se ha obrado bien o no.
En definitiva, al decir de Kemelmajer de Carlucci,
Una de las cuestiones más complicadas para las instituciones médico-sanatoriales es la de probar la no responsabilidad en los casos de infecciones intrahospitalarias. Para lo cual, la destreza de los letrados debe conjugarse con una adecuada organización preventiva interna del nosocomio respecto a tales infecciones, por ejemplo: con certificaciones internacionales tipo ISO; o con procedimientos preventivos internos que todos los galenos conozcan y apliquen, etc. Aun así, la jurisprudencia está dividida.
Lo cierto es que la teoría de las cargas dinámicas tuvo al comienzo acogida doctrinaria y jurisprudencial, pero no legislativa. Ello, hasta la sanción de la ley 26361, en la cual se incorporó dicho régimen. El mencionado art. 53 en su tercer párrafo reza:
Es decir que en el juicio de mala praxis médica, el nosocomio demandado, con fundamento en la Ley de Defensa del Consumidor, debe acreditar que cumplió con la ley, los reglamentos y las normas del Ministerio de Salud, y deberá probar, en su caso, las causas eximentes de responsabilidad: daño ocasionado por un tercero por quien no debe responder, culpa de la víctima (para el caso de abandono de tratamiento, por ejemplo), caso fortuito o fuerza mayor o haber actuado con la diligencia y pericia suficientes que ameriten eximirlo de la obligación resarcitoria.
Asimismo, el consumidor también debe aportar prueba al proceso. Y ésta debe ser suficiente para acreditar nada más y nada menos que la relación de consumo, el daño y la relación de causalidad.
Ambas partes deben aportar las pruebas, siendo generalmente la puja entre la acreditación del nexo de causalidad y alguna causal de eximición, lo que determina el resultado del juicio.
Si bien las presunciones son medios probatorios regulados en todos los códigos procesales, no es menos cierto que se trata de medios probatorios de apoyo, esto es, para dar soporte a otros elementos aportados a la causa.
La ley 24240, previo a la reforma, señalaba en su art. 3 de manera explícita el adagio
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Esto se debe a que se considera al consumidor como la parte débil de la relación de consumo, y se procura la articulación de ciertas defensas imperativas en su beneficio.
III.7.1. Hospitale s públicos vs. Instituciones sanatoriales privadas
Conforme lo manda nuestro Código Civil, la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual opera a los diez años de conocida la existencia del daño. No es óbice para ello que la atención lo haya sido en un hospital público o en una institución privada.
Durante mucho tiempo, la doctrina iuspublicista se manifestó en el sentido de que la acción por daño
