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La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo previsto como alternativa de exclusión de voto en el art. 45 ha sido superado por la realidad.
La clásica interpretación de que la enumeración normativa es de carácter “taxativo” ha sido puesta en tela de juicio por los autores y hoy se debate la eventual aplicación “analógica” de la norma.
En esta inteligencia y con relación al control societario, uno de los aspectos más difíciles gira en torno al control, que pareciera excluir el control indirecto en la expresión “accionista controlante”, que utiliza el texto legal.
Sin embargo, el art. 161 de la misma ley concursal, al definir al controlante integra el control indirecto en forma puntual, recibiendo en esto la intelección que regla el art. 33 de la ley societaria.
En consecuencia, no se entiende por qué el legislador pareciera haber excluido al “controlante directo”, sin tener en consideración todas las alternativas de control interno que contempla la ley societaria.
En una palabra, la insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una “afrenta” a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071 del C. Civil.
Así, el control indirecto, es decir, por interpósita persona, constituye un “autovoto” absolutamente írrito, tal como se expresó en el polémico caso IEBA.
Por ello, la situación del controlante indirecto roza la prohibición contenida en el art. 43, LCQ, en cuanto prohíbe que la propuesta consista en una prestación que dependa de la voluntad del deudor.
En consecuencia, resulta necesario abordar la temática relativa a los grupos societarios y a las relaciones de control entre las empresas agrupadas para poder desentrañar el verdadero alcance del art. 45 cuando predica la exclusión del «accionista controlante».
Desde esta perspectiva, la existencia de los agrupamientos empresarios y de las relaciones de coordinación y de colaboración ha motivado nuevas preocupaciones doctrinarias en orden a una adecuada conceptualización jurídica.
Así, la doctrina
ha expresado que el avance hacia la concentración permite advertir que la posición de poder en una sociedad individual ya no es un fin en sí mismo, sino que sirve para dominar varias sociedades por acciones y coordinar su conducción.
En forma sencilla puede decirse que un “grupo” es una reunión en una unidad económica de dos o más sociedades o, con más exactitud, una pluralidad de entidades jurídicamente independientes sometidas a una dirección única o, si se quiere, a un poder único, tal como aclara Manóvil
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De este modo, la empresa económica se presenta al mismo tiempo como única y plural. Es única porque unitaria es la política económica y el interés que preside la actividad de las organizaciones singulares. Es plural porque desde el punto de vista técnico-jurídico existe una diversidad de personas.
A su vez, cabe recordar que los grupos pueden ser tanto de coordinación como de subordinación.
En estos últimos, la nota característica es que las decisiones fundamentales aparecen subordinadas a la voluntad de los directivos de otra sociedad, o sea, que hay sujeción real detrás de una autonomía aparente.
De todas formas, cabe aclarar que las expresiones de “control” y “grupo”, si bien se implican, no son necesariamente coincidentes.
En efecto, todo grupo presupone una posición de control que permita la coordinación o la subordinación, pero no toda posición de control desemboca necesariamente en un fenómeno de grupo.
Desde esta perspectiva, la doctrina expresa que para que exista grupo debe haber un vínculo orgánico cualitativamente distinto al del control que implica la avocación, en medida más o menos extensa, por parte de la controlante, de atribuciones concernientes a la administración de la controlada. Por lo tanto, mientras la sociedad controlante se vale de sus poderes de socio y no ejercite otra influencia que éstos, no hay grupo sino mera relación de control.
El grupo requiere el elemento de la dirección unificada u organización centralizada que otorga al conjunto subjetivo de personas jurídicas distintas, un interés propio que le da su “tonalidad” especial.
Por ello, la noción de concentración empresaria engloba las diversas medidas tendientes a constituir un grupo de empresas por la centralización de los poderes de decisión de manera tal que la actividad empresaria ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa sino que da lugar a una nueva unidad: el agrupamiento empresarial.
Las relaciones de colaboración que dieron lugar al nacimiento de los grupos han merecido en nuestro país una doble vertiente de tratamiento.
Por un lado, al no haber un reconocimiento jurídico de los grupos como tales, las empresas que integran diversos modos de colaboración se agrupan por medio del control societario reglado en el art. 33, ley 19550.
Así, advertimos que la vinculación empresaria y las relaciones de control se dan mediante el denominado “control interno” mediante la participación accionaria que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social, o vía las relaciones contractuales del “control externo” que se configura ante la existencia de relaciones de dominación, verbigracia: ser el único suministrador de insumos, materias primas, etc.
III. 1. Un intento de conceptualización
La ley 19550 regula el esquema de las relaciones de control en los dos incisos del art. 33 puntualizando que: “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades…”.
Del texto legal citado se sigue que las sociedades controladas están sujetas a la voluntad social de la sociedad controlante, pero que este control tiene diversos matices.
La noción de control es compleja y además, un término ambiguo que en su acepción común alude a “dominación, mando, gobierno o dirección”.
Así, la doctrina
lo ha caracterizado como “el poder efectivo de dirección de los negocios sociales” y también como “el derecho de disponer de los bienes de otro como propietario”.
Vale aclarar que el art. 33 de la normativa societaria refiere tanto al control directo como al indirecto, es decir, ya sea que se posean participaciones que otorguen la voluntad social per se o por interpósita persona.
Esta modalización del control directo e indirecto vale tanto para la relación interna como para la dominación externa, tal como veremos
Desde esta perspectiva, el control puede conceptualizarse como el poder efectivo de dirección de los negocios sociales ya sea mediante la posibilidad de gobernar la voluntad social, como así también de ejercer influencia decisiva por los especiales vínculos intersocietarios.
Por un lado, el “control interno de derecho” está definido en el inciso primero del mentado art. 33 de la ley societaria en cuanto implica “el manejo” de la voluntad social, pues se basa en tener el poder de voto para imponerse en las reuniones sociales o asambleas.
Este control es el que ejerce el titular de los votos suficientes para predominar en la reunión del órgano deliberativo en razón de tener la mayoría social.
A su vez, el inciso segundo del precepto citado hace referencia al “control interno de hecho” que se define por la circunstancia de ejercer una “influencia dominante” como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés, situación que implica una dispersión accionaria que le da prevalencia a la relación de dominio.
Este control fáctico depende del ausentismo en las asambleas, de manera tal que aun sin las mayorías necesarias se puede ejercer el dominio de la voluntad social.
Desde otro costado, el inciso 2, art. 33, LS, reconoce el denominado “control externo” que se ejerce sobre una sociedad mediante particulares relaciones económicas o contractuales, o como dice el texto legal, por los “especiales vínculos existentes entre las sociedades”.
Este control emergente de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad sobre otra, o a través de sociedades interpuestas, se diferencia notablemente del interno pues la participación accionaria no juega ningún papel preponderante.
También hemos dicho que el decreto 677/01 caracteriza el control interno instituyendo el concepto de “participación significativa”, “actuación concertada” y “parte relacionada”.
Desde esta perspectiva entonces, las relaciones de control son absolutamente lícitas en la medida en que se transparenten en la contabilidad de cada una de las sociedades, de conformidad con la manda del art. 62, 3º párr., LS, y en las correspondientes notas complementarias regladas en el art. 65 del cuerpo legal citado.
Ahora bien, cuando la relación de control se ejerce “abusivamente” se produce una distorsión del recurso técnico-jurídico societario y conduce a conductas reprochadas tanto en el art. 54, LS, como en el art. 161 inc. 2, LC, tal como lo analizaremos
La temática planteada impone analizar el régimen de exclusión de voto pautado en el art. 45, LC.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar la afirmación de Lorente(4) y de Maffía(5), en el sentido de que es un dato irrefutable de nuestra realidad doctrinaria y jurisprudencial que la cuestión sobre la exclusión de votos prevista en el artículo 45, LC, se presenta como algo “obsoleto”, es decir, anacrónico y, consecuentemente, no contempla en plenitud las distintas facetas que implican las relaciones grupales las que, al tener una dirección unificada, responden a una sola voluntad.
Así, el precepto aludido precedentemente, luego de determinar el régimen de la doble mayoría de acreedores de personas y de capital, establece la exclusión de determinados acreedores.
De esta forma, la norma aludida expresamente señala: “…Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de ésta”.
La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el elenco normativo ha sido superado por la realidad
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Desde esta perspectiva, la exclusión solamente del cónyuge y los parientes del deudor, tratándose de personas físicas, y de los administradores y sus parientes, tratándose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de 1933.
Los accionistas pueden votar salvo que se trate de “controlantes”, única previsión ésta que compromete la sinceridad del voto, negando la voluntad única que opera en el control indirecto.
Por ello, la clásica interpretación de que la elencación normativa, por tratarse de prohibiciones, es de carácter “taxativo” ha sido puesta en tela de juicio por los autores y hoy se debate la eventual aplicación “analógica” de la norma.
Este problema normativo abrió camino a diferentes corrientes doctrinarias:
La tesis de interpretación restrictiva, tradición clásica del derecho patrio, considera el elenco del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras como una enumeración taxativa que encuentra su basamento en las especialísimas relaciones personales o societarias las cuales no pueden ampliarse, pues respecto a ellas rige el principio de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de una interpretación extensiva o analógica.
El fundamento de estas prohibiciones radica en la especial condición del acreedor respecto del deudor la cual no puede, en principio, extenderse a supuestos similares o análogos.
Este elenco de acreedores excluidos de voto constituía una constante hasta que la complejidad creciente de las relaciones societarias y la defensa de la competencia fueron marcando la incidencia de valores jurídicos y económicos con una proyección tal que generó el cambio de las orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales y abrió cauce a la tesis que postula el carácter no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones, tal como lo explicamos oportunamente
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Así, Eduardo Favier Dubois
señala que la redacción del art. 45 ha conducido desde un criterio de “taxatividad” a uno de “amplitud relativa”, de manera tal que no solamente se ha excluido a los acreedores “complacientes”, sino también a los denominados “hostiles”
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El tema en cuestión fue abordado en forma puntual por Marcelo Barreiro
y Ariel Dasso
en dos magníficos trabajos de ineludible lectura que han sido ponderados por los especialistas y la jurisprudencia.
En esta inteligencia, resulta conveniente recordar que el segundo apartado del art. 45 establece que tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, y que la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de “controlantes”.
En una palabra, la norma hace referencia al control “directo” y deja afuera, aparentemente, al controlante indirecto, como así también al control externo.
El precepto legal ha sido duramente cuestionado por la doctrina
pues realiza en primer lugar una distinción entre las mismas sociedades al excluir a los socios y no a los accionistas.
El carácter personalista de los socios y, por el contrario, de inversores de corporaciones de los accionistas, no alcanza a explicar la diferencia pues lo real y cierto es que el control indirecto está receptado puntualmente en el art. 161 inc. 2 de la Ley de Quiebras demostrando que también por interpósita persona se “maneja” la voluntad social de la controlada y, por ende, se es controlante de derecho.
En una palabra, no contempla en su integridad la realidad “grupal”, es decir, el fenómeno asociativo entre empresas y únicamente excluye al “accionista controlante”; no sólo deja fuera al controlante indirecto, sino que –además– nada dice de las “empresas controladas”.
Esta era, por otra parte, la orientación que habían comenzado a tener los casos jurisprudenciales antes de la reforma de 1995.
VII.1. Control en caso de extensión de quiebra
Este aspecto del control indirecto resulta realmente llamativo, pues se contrapone a la propia caracterización del control que realiza el estatuto falimentario en el art. 161 inc. 2° al reglar la extensión de la quiebra al controlante.
En dicha norma, al definir qué se entiende por persona controlante, en el apartado a) expresamente la ley refiere tanto al control directo como al indirecto, señalando que alcanza a quien “en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social”.
De tal modo, el controlante indirecto de derecho podría ser excluido de la votación atento a que el propio ordenamiento concursal admite que sea sujeto de extensión de quiebra.
En una palabra, dos normas de un mismo plexo legal, el art. 45 y el art. 161 inc. 2°, que responden a télesis diferentes y, por ende, han movido a opiniones doctrinarias y jurisprudenciales distintas.
En esta línea, no se entiende por qué el legislador pareciera haber excluido al “controlante directo”, sin tener en consideración la otra alternativa de control indirecto, aspecto que, como veremos, requiere un análisis más profundo.
En esta inteligencia, la insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusión diversos de los que trae la ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una “afrenta” a la moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071, CC (13).
A los fines de iluminar el verdadero alcance del art. 45 cuando refiere al accionista controlante, resulta necesario integrar el sistema no solamente con el art. 161 inc. 2 del estatuto concursal, sino muy especialmente, con el art. 67 último párrafo, LCQ.
La norma citada establece que los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación concursal carecerán de voto.
Heredia (14) parece plantear un doble frente de fundamentación jurídica: a) el voto está inducido por motivos que no se corresponden con las finalidades de la ley ni con los intereses de los demás acreedores, b) la
En esta inteligencia, cabe afirmar que en ambos supuestos –concurso tradicional y concurso de agrupamiento– no existen motivos suficientes como para diferenciar las soluciones normativas y que ambas normas deben conjugarse en una interpretación armónica.
Esta armonía o interpretación axiosistemática se sigue también del texto del art. 33 que regla legislaciones de control tal como lo hemos explicado en los apartados precedentes y que cuando refieren al control interno de derecho puntualizan que la posesión accionaria puede ser por tenencia directa o por interpósita persona.
Dicho derechamente, el control interno de derecho, sea directo o indirecto, denota una misma voluntad de decisión e ilumina definitivamente la expresión accionista controlante como aquel que domina la voluntad de la sociedad por su tenencia de participaciones societarias, sea directa o indirectamente.
En este sentido, la legislación española, ley 22-2003, art. 93, también recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea persona jurídica, estableciendo las siguientes exclusiones:
Los socios personal e ilimitadamente responsables, y aquellos otros titulares de por lo menos un cinco por ciento de capital social en las sociedades cotizantes, o un 10 por ciento si no cotizaran.
Los administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de créditos de los cuales fueran titulares cualesquiera de las personas mencionadas, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
A su vez, resulta conveniente comparar nuestro régimen legal con el de la Ley de Bancarrota de los Estados Unidos que trae un precepto general que otorga mayor flexibilidad al sistema.
Así, el artículo (Section) 1126, ap. e) textualmente dispone: “… A solicitud de la parte interesada y luego de notificación y audiencia, el tribunal podrá designar una entidad cuya aceptación o rechazo del plan no se hizo de buena fe o de acuerdo con las disposiciones de este título”.
Como bien puede advertirse, en lugar de producir un listado de acreedores fatalmente excluidos del voto, el sistema concursal norteamericano permite que cualquier interesado pida la exclusión de un determinado acreedor cuya aceptación o rechazo del plan no haya sido de buena fe o se presente como contraria a la ley concursal.
Asimismo, la legislación americana impone una obligación de buena fe en orden a la conducta honesta en la negociación concerniente, lo que permite que el juez pueda ampliar o estrechar el criterio de exclusión, de conformidad con el principio de equidad.
En una palabra, los nuevos vientos que soplan, tanto en el derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, permiten afirmar que el debate sobre exclusión de voto no se encuentra cerrado y que el principio de taxatividad debe correlacionarse con las directrices fundantes del ordenamiento jurídico.
En este antecedente jurisprudencial se hace referencia a la existencia de un socio que contaba con una participación minoritaria en la sociedad pero cuyo crédito verificado en el concurso definía su suerte.
A su vez, efectuaba las mismas actividades comerciales que la concursada llegando a colisión de intereses en virtud de distintas acciones que desarrollaba e incluso se podían prestar a la confusión de los clientes de aquella.
En consecuencia, los jueces excluyeron el voto de este socio por colisión de intereses, argumentando, entre otros fundamentos, que: “… la circunstancia de que Guzmán sea titular de una mínima porción del paquete accionario de la concursada es una contingencia que en nada impide razonar del modo precedentemente señalado ya que aquí, con independencia de que no se ha configurado una situación de control de la sociedad, sí se ha demostrado una suerte de control del concurso, que no puede ser admitido en justicia”.
En una palabra, “control del concurso” como supuesto superador de otras nociones de control como el societario, pues bajo esta concepción podría quedar comprendida una diversidad de supuestos con matices capaces de llegar al abuso o fraude. Incluso, como supuesto no sólo definido como acciones positivas sino también aquellas que se consideran conductas negativas para que el concursado logre el acuerdo.
En este caso, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos
tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema de la exclusión de voto, pero con la particularidad de que se trataba del voto de una controlada –Sagema– en el concurso de la controlante –Sagemüller–, sociedad acreedora cuyo crédito representaba más del 60% del pasivo de esta última.
Más allá de las particularidades propias del caso, en el cual se trata de dos de las sociedades comerciales más importantes para la economía local entrerriana y nacional, lo cierto es que en fallo con disidencia, la mayoría admitió el “autovoto” de la controlante.
Por un lado, el vocal de primer voto, si bien reconoció que luego de realizar un minucioso análisis del estado de la doctrina especializada y la jurisprudencia sobre el tratamiento del art. 45, LC, se había admitido la ampliación por analogía, expresó que dicha interpretación no era unánime.
Además, destacó que en el presente caso, el criterio a seguir no era una cuestión menor pues se estaba frente a la conservación de una fuente laboral directa de 233 trabajadores y una empresa de indudable relevancia en el medio social.
En consecuencia, entiende que la recta aplicación del art. 45 requiere en este supuesto de una interpretación estricta y por ende, no alcanza a la sociedad controlada, pese a admitir que Sagemuller SA, es decir, la concursada, tiene 60% del capital accionario de Sagema SA, la que, a su vez, como acreedora representa el 65% del capital con derecho a voto.
En una palabra, y sintetizando la opinión del juez, se puede afirmar que el eje para tal interpretación restrictiva giró en torno a:
1) Taxatividad de los acreedores a excluir.
2) Incertidumbre de la interpretación contraria.
3) Existencia del contrapeso de la doble mayoría: al capital se lo contrarresta con la de acreedores.
4) La limitación al ejercicio de un derecho de voto de los acreedores no enunciados.
Por el contrario, la disidencia rescató, por sobre todas las cosas, falta de sinceridad en el voto de la controlada y la unidad de intereses con la concursada controlante.
Así, el Dr. Castrillón sostuvo que permitir el ejercicio del derecho de voto a Sagema implica una vulneración de la finalidad de la ley pues resulta inaceptable que una sociedad decida la votación imponiendo el resultado en el concurso de otra sociedad agrupada o dependiente o dominante, tal como se configura en el caso de autos.
De tal modo, señaló que el voto de Sagema SA se encolumna en una única comunidad de intereses con la concursada pues carece de uno de sus elementos esenciales que es la libertad de elegir entre aceptar o rechazar la propuesta concordataria.
En una palabra, afirma que no debe reconocerse el derecho de voto a aquel que tenga un interés relativo a su vinculación con el deudor que pueda influir decididamente sobre el resultado del acuerdo.
De tal modo, como puede apreciarse, una vez más la realidad ha sobrepasado los estrechos términos legales en el que está planteada la controversia, términos que por otro lado no respetan el estudio del fenómeno de concentración societaria
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De lo dicho se desprende que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de ir, lenta y progresivamente, superando la interpretación rígida de las exclusiones de votos.
En particular, la del controlante indirecto «roza» de manera cercana con la prohibición contenida en el art. 43, LCQ, en cuanto prohíbe que la propuesta consista en una prestación que dependa de la voluntad del deudor.
Dicho derechamente: presentar una propuesta de acuerdo y luego pretender su aprobación por sujetos de derecho que son dependientes del concursado, no deja de marcar una situación criticable e incompatible con la idea de reglas de juego transparentes e iguales para todos.
En síntesis, el actual criterio de interpretación de las exclusiones del art. 45 en torno a las mayorías concordatarias arroja un marco de inseguridad que conspira contra la eficacia de la alternativa concordataria ■
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