El consumidor en el mercado de capitales

SUMARIO: I. Introducción. I.1. Aclaración terminológica. II. El microsistema del derecho consumeril. II.1.Jerarquía constitucional. II.2. El consumidor en la nueva Ley de Defensa del Consumidor. III. El mercado de capitales. III.1. Funcionamiento e instituciones del mercado de capitales argentino. IV. El inversor como consumidor: IV.1. El inversor. IV. 2. Inversor Calificado. V. Aplicabilidad de la LDC a las operaciones del mercado de capitales: V.1. Criterios. V.1.a. A favor. V.1.b. En contra. V.1.c. Nuestra opinión. VII. Conclusión
I. Introducción
La introducción del término “consumidor financiero” en el decreto 677/01

ha generado distintas posturas interpretativas en cuanto a su alcance y contenido en la doctrina nacional.
Asimismo, la ausencia de una definición legal del concepto de “consumidor financiero” en el decreto mencionado, tanto en la legislación específica que regula el mercado de capitales como en la de la Ley de Defensa del Consumidor –en adelante LDC–, ha dado lugar en la doctrina a diversas interpretaciones, criterios y posturas respecto al contenido y alcance de la expresión mencionada.
Es que las disposiciones de la LDC prevalecen sobre las que puedan ofrecer una distinta regulación, ya sea normas de carácter general como cualquiera especial

. Por ello, Lorenzetti hace referencia a la autonomía del microsistema

, lo que tiene implicancias que han revolucionado, en el derecho privado, gran parte de sus principios generales

. Aparecen entonces dos microsistemas que, en razón de la especialización de uno y de otro, no se vincularon en un principio; pero debido al avance del régimen consumeril

, hoy en día está unánimemente reconocida su relación.

El propósito del presente trabajo es analizar la viabilidad de la aplicación del derecho consumeril al inversor del mercado de capitales, sus límites y alcances, partiendo del vacío legislativo existente en la materia, a la luz de los principios generales del derecho, del espíritu de los microsistemas del marco regulatorio del mercado de capitales y la LDC, procurando armonizar e integrar las normas vigentes de dichos sistemas.

I.1. Aclaración terminológica
Destacaremos primeramente la ambigüedad que surge del término “consumidor financiero”. Ello en virtud de que, cuando hacemos referencia a él, expresamente estamos haciendo mención a “aquel que opera en el mercado de capitales” y no al consumidor bancario, respecto al cual la doctrina es pacífica a la hora de considerarlo como un consumidor tutelado por la legislación específica de la LDC

. Por ello, para estudiar al consumidor financiero y diferenciarlo de aquel que actúa en el ámbito bancario, haremos referencia al “consumidor en el mercado de capitales”, excluyendo vaguedades y ambigüedades que dificulten su acabada comprensión y correcta delimitación.

II. El microsistema del derecho consumeril
El derecho actual, en todas sus ramas, está compuesto por diversas normativas, sistemas, microsistemas jurídicos y subsistemas. Lorenzetti habla de que “se han creado microsistemas jurídicos, que al igual que los planetas giran con su propia autonomía, su vida es singular”

. Es decir que la regulación consumeril trasciende las fronteras de una ley que protege una situación particular, generando un verdadero microsistema, con autonomía y principios que son propios.
Más aún, a partir de la nueva ley, reformada por la 26361, se otorga una protección incalculablemente más amplia que la de la antigua ley 24240 que tenía un régimen de marcado tinte contractualista. Esta nueva Ley de Defensa del Consumidor es tan amplia, que ha generado en la doctrina posturas como la de Molina Sandoval, quien agudamente plantea la aplicabilidad del régimen a toda relación donde intervenga un débil jurídico

.
Parecería, entonces, que estamos ante la consagración legislativa de la debilidad jurídica como herramienta para revisar las relaciones de quienes se encuentran en una situación de asimetría en los niveles de conocimiento, desigualdad técnica, profesional o jurídica.

II. 1. Jerarquía constitucional
Según se sabe, a partir de la reforma constitucional del año 1994, dentro de las nuevas garantías constitucionales incorporadas en el artículo 42, se agregó la protección del derecho del consumidor. Esta incorporación implicó una “modificación sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853-1860 y hasta en la concepción social de la Ley Suprema, incorporada en 1957…”

.
Los nuevos derechos tienen como trasfondo una idea distinta de persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos, aunque no necesariamente contradictorias. Ello responde a un momento histórico social de “retirada” del Estado, que disminuía su intervención, transformando a la persona individual en un “usuario vulnerable en un creciente mercado de consumidores”

.
La Ley de Defensa del Consumidor aparece, entonces, como reglamentaria de los derechos expresamente reconocidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, por lo cual deberá interpretarse armónicamente con los demás derechos constitucionales, tarea que será encomendada a los jueces a los fines de no anular ni exacerbar la protección del usuario.

II.2. El consumidor en la nueva Ley de Defensa del Consumidor>
El art. 1 de la ley 24240 en su redacción original expresaba: “Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
En la actualidad, luego de la reforma introducida por la ley 23361

, el artículo reza: “Toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.
El concepto de la nueva ley, entonces, abarca un grupo de relaciones considerablemente más amplia que la anterior, dando lugar a la aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor a supuestos inicialmente impensados como, por ejemplo, que las personas jurídicas sean susceptibles de ampararse en esta regulación especial.
Ahora bien, ese concepto de “destinatario final”, que en el marco de la contratación de un servicio financiero no presenta dudas, en el régimen del consumidor en el mercado de capitales genera algunas discrepancias. Un claro ejemplo de ello sería la adquisición de valores negociables, en que el consumidor no adquiere como destinatario final sino que “compra” un derecho a recibir un flujo de fondos (obligaciones negociables, acciones, etc.).

III. El mercado de capitales
El mercado de capitales comprende la transferencia, original o primaria, de recursos a mediano y largo plazo y de capital de riesgo que tiene lugar vía el sistema bancario y financiero y a través de los mercados de valores. Asimismo, comprende el mercado de negociación o secundario de estos valores.
Los principales participantes del mercado de capitales argentino son la Comisión Nacional de Valores, empresas cotizantes, Estados nacional, provincial y municipal, sistema bursátil argentino, Fondos Comunes de Inversión, Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y, por último, el público inversor.

III.1. Funcionamiento e instituciones del Mercado de Capitales argentino
La Comisión Nacional de Valores es el órgano que gobierna el mercado de capitales. Es un organismo autárquico creado en la órbita del Ministerio de Economía de la Nación, integrado por cinco directores designados por el Poder Ejecutivo. Actúa conforme a los siguientes objetivos: autorizar la oferta pública de títulos valores; asesorar al gobierno nacional sobre los pedidos de autorización para funcionar de las Bolsas de Comercio y Mercados de Valores; llevar el índice general de los agentes y sociedades de Bolsa inscriptos en los mercados de Valores y de los agentes extrabursátiles (MAE); llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de valores y establecer las normas a que deben ajustarse; regular y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley de oferta pública de valores; autorizar la constitución de fondos comunes de inversión, controlar las cajas de valores y aprobar sus reglamentos; autorizar la constitución de mercados de futuros y opciones en títulos valores y otros activos y fiscalizarlos; autorizar el funcionamiento de las entidades calificadoras de riesgo crediticio y fiscalizarlas.
A fin de cumplir con su cometido, la Comisión Nacional de Valores puede requerir informes, realizar investigaciones e inspecciones en las personas que fiscaliza, recabar auxilio de la fuerza pública, iniciar acciones judiciales, etc. La información recogida en el ejercicio de sus funciones tiene carácter secreto. Puede sancionar con apercibimiento, multa, suspensión o prohibición de efectuar oferta pública a las personas físicas o jurídicas que no cumplan las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Las Bolsas de Comercio, cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores, tienen por función: autorizar, suspender y cancelar la cotización de valores en la forma que dispongan sus reglamentos; establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar valores, y mientras subsista la autorización; controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias por parte de las sociedades cuyos valores se coticen; dictar las normas y medidas necesarias para asegurar la veracidad de los balances y demás documentos que deban presentar o publicar las entidades autorizadas a cotizar sus valores; dictar normas reglamentarias que aseguren la veracidad en el registro de las cotizaciones y publicarlas y los precios corrientes.
Existen en el país varias Bolsas de Comercio, como la de Buenos Aires, la de Rosario y la de Córdoba.
El Mercado de Valores es una sociedad anónima que cuenta con autorización de cotización. Su capital social está representado por acciones que dan derecho a su titular a operar como agente o sociedad de Bolsa en nombre propio o por cuenta de terceros. Sus funciones son: establecer los requisitos para la negociación de títulos valores, bajo el régimen de oferta pública; liquidar y garantizar las operaciones de títulos valores; determinar y reglamentar las operaciones que realizan los agentes y sociedades de Bolsa, así como dictar las normas a que éstos están sujetos y fiscalizar su cumplimiento.
La Caja de Valores, por su parte, es una sociedad anónima de capital integrado por bolsas y mercados del país. Sus socios mayoritarios son la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y el Mercado de Valores de Buenos Aires SA. Es depositaria y custodia de títulos valores públicos y privados, liquida dividendos, revalúos, rentas y amortizaciones. Es agente de registro de accionistas de las sociedades emisoras y de títulos públicos.
El mercado de capitales puede aparecer entonces, como un aparato institucional de dimensiones impensadas, que resulte hasta imposible de entender acabadamente por el consumidor que se acerca con sus ahorros para darles un destino aparentemente seguro y rentable. Es un mundo jurídico, económico, social y cultural absolutamente ajeno y desconocido para quien intenta comprender y operar en él por primera vez.
Ello implica –sin ningún lugar a dudas– que la actuación del consumidor, que se ve inmersa en un mundo jurídico desconocido y en notoria desventaja económica y técnica, está atravesada por la vulnerabilidad.

IV. El inversor como consumidor
La actividad del mercado de capitales tendrá, entonces, entre sus metas y como una de las principales, la de captar inversores, que otorguen movimiento al mercado y que adquieran los títulos emitidos por las distintas entidades que procuran financiamiento alternativo al bancario.
En este marco aparece nuestro inversor, que intentará buscar una inversión que le otorgue seguridad en sus operaciones y un lugar donde hacer producir su dinero con la menor cantidad de riesgo posible.
Allí radica la necesidad de proteger tanto a inversores como a empresas, que deben recibir información suficiente de quienes actúan en el mercado. Esa información debe estar garantizada por los organismos correspondientes del mercado de capitales, lo que ha llevado a implementar un sistema complejo de transparencia y suficiencia de la información regulados en el texto ordenado y en el decreto 677/01

.

IV.1. El inversor
La necesidad de protección del inversor-ahorrista en su actuar en el mercado de capitales no es nueva, pues reconoce antecedentes en el nacimiento mismo del mercado de capitales. La vigencia real y efectiva de esta protección será el verdadero sustento de un funcionamiento correcto del mercado, generando confianza y logrando mantenerlo. Es decir que si el mercado de capitales no protege a quienes son su fuente de financiamiento mediante normas que aseguren ciertos principios mínimos de actuación, caerá por su propio peso.
En este mismo orden de ideas, ha dicho Belando Garín que “los reguladores de todos los Estados se ven obligados a conjugar la necesaria protección del inversor con la competitividad de los mercados. Esta necesidad de equilibrio no puede hacer olvidar en cualquier caso que el fundamento último de todo el sistema público del mercado de valores es el inversor, sin el cual la presencia pública carecería de sentido… la moderna regulación de valores se basa precisamente en la confianza del inversor como clave de la eficacia del mercado, con lo que éste se convierte en razón última de la intervención”

.
Mendoza, en un estudio del mercado de capitales en Latinoamérica, señala que “… generalmente, la legislación para la protección y defensa de los derechos de los consumidores o clientes va muy rezagada. Las asimetrías de información se agrandan, en lugar de reducirse. Lo cual dificulta el adecuado funcionamiento de la llamada “disciplina de mercado” que, en teoría, debería castigar a las empresas que no satisfacen las necesidades de los consumidores. Sólo una minoría de clientes sofisticados tiene acceso a las más recientes innovaciones del sector financiero. Pero lo hacen “por su propia cuenta y riesgo”, sin un marco legal que los ampare a la hora de un conflicto”

.
Es evidente, entonces, que la protección del ahorrista es previa a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor de 1993. En este sentido será indispensable analizar cómo se interrelacionan las normativas vigentes, teniendo en cuenta la supremacía de la LDC y el principio de interpretación a favor del consumidor, consagrado en el artículo 3, LDC(15). Asimismo, deberemos estudiarlo a la luz de los principios interpretativos generales del derecho con especial referencia a la incorporación constitucional del año 1994.

IV. 2. Inversor calificado
La definición de “inversor calificado” se encuentra en el decreto Nº 1087/93, que lo define como aquel cuya sofisticación técnica o recursos patrimoniales le permiten una adecuada evaluación de los riesgos involucrados.
Por ello, conforme la normativa vigente, se entiende por inversor calificado al Estado Nacional, las Provincias y Municipalidades, sus Entidades Autárquicas, Bancos y Entidades Financieras Oficiales, Sociedades del Estado, Empresas del Estado y Personas Jurídicas de Derecho Público; las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones, sociedades cooperativas, entidades mutuales, obras sociales, asociaciones civiles, fundaciones y asociaciones sindicales; agentes de bolsa y agentes o sociedades adheridas a entidades autorreguladas no bursátiles, Fondos Comunes de Inversión, personas físicas con domicilio real en el país, con un patrimonio neto superior a pesos trescientos cincuenta mil; en el caso de las sociedades de personas, dicho patrimonio neto mínimo se eleva a setecientos mil pesos; personas jurídicas constituidas en el exterior y personas físicas con domicilio real fuera del país; Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

.
El concepto de “inversor calificado” se utiliza básicamente para admitir la reducción de los deberes de información respecto de ciertas categorías de valores negociables que se consideran de mayor riesgo o desaconsejables en el segmento minorista del mercado, excluyendo a quienes son más débiles económicamente.

V. Aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor a las operaciones del mercado de capitales

V.1. Criterios
En cuanto a la aplicabilidad de la LDC a las operaciones realizadas por los inversores en el mercado de capitales, existen diversas posturas. Hay quienes se manifiestan a favor haciendo hincapié en el principio de vulnerabilidad para la aplicación del régimen consumeril, y quienes están en contra argumentando la especialidad del régimen protectorio del inversor vigente en el Mercado de Capitales.

V.1.a. A favor
Se ha dicho a favor de la aplicabilidad de la LDC al mercado de capitales, que “…a tenor que el decreto 677/01 caracteriza al inversor bursátil como un «consumidor financiero»  dentro del mercado de capitales, le resulta aplicable a éste la tutela de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (Adla, LIII-D, 4125) (BO, 15/10/1993)”(17).
En esta posición doctrinal, haciendo una interpretación de la definición del decreto regulatorio del mercado de capitales, se equipara expresamente al inversor bursátil (sujeto objeto de estudio en el presente trabajo) como “consumidor financiero”. Un camino lógico de dicha mención lleva a esta postura a razonar que resulta directamente aplicable la LDC. Dicho íter de pensamiento excluye del marco mencionado toda la regulación protectoria de la transparencia y del inversor expresamente prevista para el mercado de capitales.

V.1.b. En contra
En contra se ha dicho que “No puede calificarse como consumidor al inversor, en tanto consumidor del capital financiero no es quien lo facilita, el fondo de pensión o de inversión que actúa como dador o productor, sino quien lo recibe para su uso”

.
También están quienes sostienen que la especificidad protectoria del decreto 677/01 excluye la aplicabilidad de la LDC, incluso supletoriamente, con fundamento en que ello desnaturalizaría el fin propio del mercado de capitales

.
Por ello la naturaleza típicamente comercial y especulativa del mercado de capitales, junto con un régimen protectorio específico para el inversor, llevan a algunos juristas a sostener esta incompatibilidad de los sistemas regulatorios del consumidor y del inversor en el mercado.
Existe doctrina que expresamente afirma que “en sentido estricto, un inversionista que coloca su capital en títulos privados no es un consumidor, pues ambas son nociones distintas (art. 2325, CC)”

.

V.1.c. Nuestra opinión
Coincidimos con la valoración que se hace en doctrina respecto a considerar coincidentes los objetivos de las dos normativas aparentemente en pugna (Dec. 677/01 y LDC) puesto que ambas tienden a proteger al más débil, una específicamente en el mercado de capitales y otra en general.
Estamos, entonces, frente a dos microsistemas de protección, por lo cual deberemos dirigirnos a caminos integradores normativos para lograr una solución ajustada a nuestro derecho constitucional.
La necesidad de armonizar ambos marcos regulatorios es un indicio más de lo agudamente expresado por el Dr. Lorenzetti, cuando sostiene que en un sistema de derecho complejo como el contemporáneo, hay muchas situaciones en las que resulta difícil establecer cuál es la ley posterior, o la superior, o la especial, de manera que se puede excluir alguna de ellas con cierta seguridad. Por ello corresponde realizar un “diálogo de fuentes”, lo que implica una tarea ardua del intérprete que tiene que armonizar las leyes, las costumbres, la Constitución, los tratados

.
Ahora bien, habrá que distinguir, a los fines de analizar la aplicabilidad de la LDC, frente a qué operador del mercado de capitales nos encontramos, para determinar si efectivamente nos enfrentamos a un marco de vulnerabilidad y debilidad jurídica, económica o técnica.
La primera exclusión que se tiende a realizar es la de los inversores calificados. No concordamos con ello, por cuanto el régimen de la LDC, y más acentuado con la reforma, no tiene en cuenta al sujeto en sí mismo observado objetivamente, sino más bien la existencia de la relación de consumo y la vulnerabilidad del contratante.
Así también es importante tener en cuenta que el criterio de distinción de los inversores calificados tiene su rasgo puramente patrimonial, que claramente no coincide con el criterio de la LDC para incorporar sujetos protegidos a su régimen específico, atendiendo principalmente a la desigualdad estructural. Por ambas razones estimamos errado excluir sin más al inversor calificado.
Concordamos, en cambio, con el Dr. Lorenzetti

cuando señala que el presupuesto de aplicación del derecho protectorio de base constitucional del régimen consumeril es la vulnerabilidad del consumidor.
Es trascendental recordar que la ley 24240 no pretende una exclusión de otras disposiciones de tutela del consumidor, sino que llama expresamente a una integración con las demás disposiciones al señalar que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo” (art. 3, LDC).
En este marco de ideas, y ante la especialización y profesionalización necesaria para desenvolverse en el mercado de capitales, estimamos que la regulación protectoria del consumidor debe ser aplicada a aquellos que se encuentren en un marco de debilidad o vulnerabilidad frente a otro sujeto (el mismo mercado, empresas u otros operadores bursátiles), generando una desigualdad específica que anule la racionalidad e intencionalidad del inversor a la hora de tomar la decisión correspondiente.
La debilidad entonces, que está configurada por la vulnerabilidad cognoscitiva de quien se encuentra en inferiores condiciones al acceder a un mundo absolutamente desconocido para el común del ciudadano, será el único presupuesto que determina la aplicabilidad de la LDC como un verdadero sistema jurídico de protección de los más débiles.

VII. Conclusión
La opinión previamente expuesta no debe implicar la completa supresión de los límites de la responsabilidad de quien voluntariamente se involucra en el ámbito especulatorio del mercado de capitales. Este actor debe ser consciente de la especial atención que debe prestar a la hora de realizar operaciones económicas en este ámbito y los riesgos económicos que la actuación mencionada implica.
Para ello, además, los operadores jurídicos debemos ser lo suficientemente audaces a la hora de aplicar el derecho de consumo, impidiendo abusos indebidos de las figuras y presunciones inmersas en una normativa “de moda”, que muchas veces resulta inconveniente para el sistema jurídico e incluso para el propio consumidor ■