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Acaso esta fórmula pueda dar lugar a una primera pregunta: ¿qué es la conducta?
Es evidente que no puede hallarse referida al hecho, ya que, de lo contrario, el Proyecto no la hubiese empleado. Una cosa es el hecho y otra la conducta.
La conducta es una determinada acción, un determinado comportamiento que, en el tiempo, precede al hecho. El hecho es el que establece o describe una figura, que debe ser ejecutado por medio de una conducta. De este modo, el hecho de matar a otro no equivale a disparar el arma, ni de arrojar un elemento explosivo. La conducta consiste en disparar el arma, o en dar insidiosamente a la víctima el veneno que ingerirá. ¿Se pueden cometer dobles lesiones mediante una única conducta? En este sentido, es posible imaginar que un arma de fuego ha sido accionada una sola vez, y así el autor hirió a dos personas. El Proyecto dispone que, en esta hipótesis, el concurso es ideal y, además, que la pena aplicable será la más grave. Esto supone entender que se han cometido dos delitos, y que uno de ellos es más grave que el restante.
La cuestión se puede complicar toda vez que la pena de dichos delitos –como ocurre en las lesiones– fuese igual. ¿Cómo quedan las cosas? Parece que de la unidad de conducta no se puede prescindir, porque para que aquellas lesiones pudieran ser en concurso real, el autor debió efectuar, al menos, dos disparos. Así, el Proyecto se mueve con conductas y no ya con delitos.
Y si no se puede prescindir de la conducta, y ambas infracciones son reprimidas con idéntica pena, el concurso, no obstante, seguirá siendo ideal. Todo concluirá en que como no es posible aplicar una pena más grave y no se halla admitida la acumulación de penas, solamente un delito de lesiones será punible, pero no el restante. Recuérdese, en todo caso, que en el concurso ideal, a diferencia del concurso aparente, no se comete un delito, sino que se cometen dos. No es bueno, así, castigar por uno, y no castigar por dos.
He aquí una hipótesis de concurso real, reducida a concurso ideal por el Proyecto de 2014.
Con relación al concurso real, el art. 12 establece que cuando concurren varios hechos independientes reprimidos con prisión, la pena aplicable tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la acumulación de penas correspondientes a los diversos hechos.
Una persona disparó el arma de fuego en dos oportunidades, y así hirió a dos personas. En razón de que la conducta fue múltiple, los delitos de lesiones no podrán ser regulados por el concurso ideal, sino que lo serán por el concurso real. En lo que hace al máximo de la escala, no existirá problema alguno porque será suficiente la suma de los máximos de cada delito, y de allí surgirá el nuevo máximo para los dos delitos. El problema se halla en que como los mínimos no se pueden acumular, y ellos son iguales, resultará que dos delitos serán castigados en su mínimo, como si el autor solamente hubiese cometido uno.
Señalemos que tal cual se estructura el concurso ideal, el campo de vigencia del concurso real quedará reducido sensiblemente, en gran medida. Todo, porque será suficiente comprobar que la conducta fue una, para que las penas no puedan ser acumuladas. Arrojar una bomba y herir a varias personas, es concurso ideal. Es, en definitiva, cometer nada más que un delito de lesiones.
Añares hace que Francesco Carrara advirtió, sabiamente, que acaso esta materia no había recibido de la ciencia, su último desarrollo ( Programa, parágrafo 580, nota 1). El curso del tiempo le dio la razón, y pensamos firmemente que no es por el camino de la “conducta” que los problemas del concurso ideal y del concurso real quedarán superados por la ley. En todo caso, parece que si en ambos institutos se cometen dos delitos, ello es suficientemente significativo para establecer de qué manera los mínimos y los máximos de dichos delitos deben ser incrementados.
No se fatiguen los legisladores elaborando fórmulas jurídicas tendientes a definir qué es el concurso ideal y qué es el real. Lo que hay que pensar, es de qué manera los delitos cometidos deben reprimirse (Ver, Justo Laje Anaya, “¿ Y si le decimos adiós al concurso ideal y al concurso real?”, Zeus Córdoba, Nº 447, 2 – VIII – 2011, p. 113)■
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