Discriminación laboral. Los elementos de la acción discriminatoria

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. Discriminar 1. 1. Pensar en la acción. 1. 2. Elementos e identificación de la acción. 1. 3. Individualización de la acción. 1. 3. 1. Nombre y ocasión de la acción. 1. 3. 2. Criterios de individualización: a) Longitud de la cadena causal, b) Previsibilidad del SA, c) Intencionalidad respecto del SA, d) Importancia social del SA (prohibición – protección) y e) Interposición de otro PA. 1. 4. Descripción (clasificación) de la acción. 1. 5. La omisión. III. Conclusiones
“[…] nos veremos algún día preguntándonos
si es práctica discriminatoria que todos
los arcángeles tengan nombre de varón”

Ricardo Guibourg

I. Introducción
El principio de igualdad se enuncia como tratar de igual modo a los iguales en igualdad de circunstancias. Sin embargo, este enunciado es de difícil determinación; su carácter proteico deja al intérprete fijar las respuestas con relación a quiénes son los iguales que deben ser tratados de igual modo, cuál es el trato que haya de darse, cuándo hay igualdad de circunstancias, quién se encuentra obligado a dispensarlo, cómo se distribuyen las cargas de prueba y de argumentos para mostrar la igualdad o la desigualdad y cómo se repara, en su caso, la violación del principio.
De consuno se acepta que la igualdad es un principio del ordenamiento general del derecho como, entre otros, la justicia, la razonabilidad, la equidad, la primacía de la realidad y la buena fe, adaptado al Derecho del Trabajo.
El lenguaje de la igualdad es frecuente en el discurso jurídico laboral. La presunción de igualdad entre los trabajadores constituye una verdad aparentemente obvia, se la reclama con frecuencia y la aspiración de que sean tratados de igual modo en iguales situaciones es un mandato reiteradamente sostenido. El principio de que todos los trabajadores son iguales es ahora parte de la ortodoxia jurídica, ética y política, el punto firme que no necesita de justificaciones. Son los alejamientos de la igualdad los que deben ser, en cambio, justificados. Sin embargo, habría que preguntarse qué significa todo exactamente. Es que, como pasa con los principios que gozan de un favor tan extendido, su aceptación generalizada es directamente proporcional a lo borroso de sus contornos.
En los últimos tiempos, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia laboral se han detenido en el concepto opuesto a la igualdad: la discriminación.
Igualdad y discriminación pueden ser vistos como conceptos de contenido opuesto en la medida en que se acepte que toda discriminación importa considerar desigualdades y toda igualdad implica omitir discriminaciones.
Debe aclararse, de modo preliminar, que, en un sentido básico, “discriminar” significa distinguir: diferenciar objetos, estados de cosas, acontecimientos, acciones o personas en clases distintas. Toda clasificación depende de pautas (principios, métodos y fines) y, en lo que aquí interesa, la taxonomía puede hacer uso de criterios descriptivos, emotivos o valorativos. Ejemplo del primer supuesto puede ser mostrar, a partir de la observación y constatación empírica, la desigualdad entre vertebrado e invertebrado; del segundo, los gritos (individuales o colectivos) que expresan una emoción de desaprobación o aprobación de un estado de cosas con relación a otro; y del tercero, exponer la preferencia por el estudio de la Abogacía en lugar de la Física. A su vez, cada criterio hace uso prevalente en el contexto de discurso de algunas de las funciones del lenguaje: descriptiva, expresiva o prescriptiva. En la práctica, el uso de las funciones del lenguaje aparece combinado.
Actualmente, “discriminar” ha adquirido un sentido negativo pues se lo utiliza para identificar actos que lesionan la igualdad descripta, reclamada o valorada. Hoy, cuando se usa el término “discriminar” se implica que quien actúa de tal modo considera desigualdades no justificadas u omite desigualdades justificadas a partir de la utilización de algún criterio. Como ejemplo del primer supuesto puede referenciarse la conducta del agente encargado de seleccionar postulantes para un empleo que no sólo exige ciertas condiciones de idoneidad funcional sino, además, que los candidatos sean blancos y varones. Para la omisión discriminatoria es posible imaginar la conducta de aquel que no cumple con la obligación de tener en cuenta las desigualdades que indica la ley para compensar ciertas desventajas, por ejemplo, discapacidad física (art. 8, ley 22431)

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El concepto de igualdad es aquel por el cual se describe, se reclama o se prescribe una relación comparativa entre dos o más objetos, estados de cosas, acontecimientos, acciones o personas que poseen, al menos, una característica relevante en común. Decir que dos entes son iguales no equivale a afirmar que son idénticos. Equivale a afirmar que, a pesar de que no son idénticos, hacemos abstracción de sus diferencias, las dejamos de lado y tomamos como relevantes, a partir de un juicio de valor, las características que tienen en común

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El juicio de valor depende de un estándar sobre cuya base se afirma que objetos, estados de cosas, acontecimientos, acciones o personas en cuestión son iguales. Si cambia el estándar, se seleccionan otras características relevantes y se modifica el enunciado de igualdad y su contrario. En los marcos jurídicos, éticos o políticos se trata de una norma (o un criterio o un principio) que prescribe asumir como relevantes algunas características comunes a dos o más objetos, estados de cosas, acontecimientos, acciones o personas. Es la norma (o el criterio o el principio) en cuestión la que instituye la igualdad.
En el contexto del Derecho del Trabajo se presentan diversas discusiones en relación con la producción de un enunciado de igualdad o, su contrario, el enunciado de discriminación (p. ejemplo: “El empleador discriminó al trabajador”), pues éste se construye a partir del principio de igualdad. La construcción del enunciado de discriminación depende de cómo se identifique el contenido del principio de igualdad que le sirve de sustento.
Es posible proponer una taxonomía que despliegue el contenido del principio de igualdad a través de la formulación de preguntas cuyas respuestas alternativas abran otros tantos abanicos clasificatorios y que, hipotéticamente, pueda satisfacer una introducción que despeje el análisis de las cuestiones aquí involucradas:
a) ¿Quiénes son los iguales?, ¿qué característica relevante debe considerarse común?, ¿cuáles son las características diferentes que debemos dejar de lado?, ¿esas características pueden agruparse en clases?, ¿esas clases conforman categorías sospechosas?, ¿qué convierte a una categoría en sospechosa?, ¿qué justifica dejar de lado las diferencias?, ¿qué justifica una categoría sospechosa?;
b) ¿qué trato debe dispensarse?, ¿qué debe darse?, ¿derechos humanos?, ¿derechos fundamentales?, ¿derecho internacional de los derechos humanos?, ¿bienes, derechos, facultades, obligaciones, responsabilidades o castigos?, ¿igualdad ante la ley?, ¿igualdad en los derechos fundamentales?, ¿igualdad en el punto de partida?, ¿igualdad en el punto de llegada?, ¿igualdad de bienes?, ¿igualdad de bienestar?;
c) ¿quién es el obligado (responsable)?, ¿el Estado?, ¿el funcionario?, ¿el legislador?, ¿el juez?, ¿un particular?, ¿se interpreta y se aplica de igual modo el principio de igualdad con relación al Estado o sus agentes (funcionarios, legisladores, jueces) que en relación con los particulares?, ¿es necesario hacer distinciones?, ¿en qué sentido?, ¿qué justifica la interpretación y aplicación diferente?;
d) ¿cuándo hay igualdad de circunstancias?, ¿cómo se conocen las circunstancias?, ¿qué criterios de tiempo, de lugar, de modo o institucionales configuran el modelo para identificar las circunstancias que se comparan?;
e) ¿qué consecuencias se siguen de la violación del deber?, ¿cómo se repara?, ¿cuánto se repara?, ¿cuál es la sanción adecuada?; y
h) ¿quién debe demostrar el cumplimiento o el incumplimiento de la igualdad? y ¿cuáles son las pruebas y argumentos conducentes?
Si se acepta que “discriminar”, en su sentido negativo, se usa para identificar actos que lesionan la igualdad descripta, reclamada o valorada, se sigue que analizar las cuestiones implicadas en las discusiones de los abogados, los juristas y los jueces laborales (laboralistas) para la identificación del acto discriminatorio depende de una gramática

(en sentido amplio) del principio de igualdad.
Los laboralistas son hablantes competentes en el discurso de la igualdad. Entonces, ¿de qué les serviría a los hablantes competentes la gramática?
Una posible respuesta indica que poder hacer algo es muy diferente de poder decir cómo se hace; que lo primero no implica para nada lo segundo. El dominio de esta práctica por parte de los laboralistas no conlleva, necesariamente, un dominio explícito (aunque puede admitirse a veces que lleve un dominio implícito) de la teoría de esa práctica. Finalmente, ¿para qué y para quiénes esclarecemos la teoría y la práctica? ¿Nos basta con re–unir la teoría y la práctica o se debe incorporar además la dimensión ética?

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Cuando proferimos un enunciado de discriminación: “El empleador discriminó al trabajador”, expresamos el resultado de la clasificación de una conducta que viola el principio de igualdad que depende en su configuración de las respuestas posibles a la taxonomía precedentemente propuesta.
Una gramática completa tal vez requiera desplegar todos los conceptos y criterios que sea posible identificar en la clasificación anterior, como también en las respuestas alternativas que abren otros tantos abanicos clasificatorios. Sin embargo, esclarecer la estructura del “acto discriminatorio” y las cuestiones en ella implicadas –que es el propósito de este trabajo– luce como un punto de partida razonable para esbozarla y explicitar algunas cuestiones en esta área.
Todo el encadenamiento precedente parte de lo que se identifique como “discriminar” o “discriminación”, que es lo que nos proponemos esclarecer. Nuestra hipótesis es que las discusiones en torno al “acto discriminatorio” están en función de la elección y configuración de las propiedades relevantes que caracterizan su estructura: según se decidan y conozcan aquéllas, serán los diferentes modos de identificar la conducta discriminatoria (acción de discriminar) y su resultado, la discriminación. La configuración del enunciado depende, a su vez, de cómo se construya el principio de igualdad.
Finalmente, esbozaremos que la textura abierta de los dispositivos que sirven para reconocer en el sistema normativo jurídico al “acto discriminatorio”, permite identificar un continuo de modelos que sirven para calificar conductas que van desde “casos claros o típicos” a “casos de duda o a–típicos” en los que hay tantas razones para afirmar como para negar que las reglas del sistema jurídico hagan posible su caracterización.
No pretendemos proporcionar respuestas definitivas, sino formular preguntas útiles que los laboralistas podrán juzgar y aceptar, modificar o rechazar. Nuestro enfoque, en definitiva, es clarificar preguntas que ayuden a encontrar las respuestas que quizás hasta las vuelvan innecesarias: ¿valdrá el esfuerzo preguntarnos si configura un acto discriminatorio que todos los arcángeles tengan nombre de varón?

II. Desarrollo
Discriminar
1. 1. Pensar en la acción
Los laboralistas, salvo una excepción

, no nos detenemos a pensar de manera general acerca del “acto”, “conducta” o “acción” como sí lo hacen los penalistas. Como éstos tienen necesidad de individualizar y contar acciones (concurso de delitos) o distinguir una acción final de la forma de la acción o de una fase de ésta (delitos de mera actividad o delitos de resultado, o la tentativa, del delito frustrado y del delito consumado) o localizar espacial y temporalmente las acciones (jurisdicción y prescripción), han elaborado al interior de la dogmática penal diversas teorías de la acción (causal, final, social)

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Sin embargo, los juristas laboralistas discrepan a la hora de identificar conductas (acciones, actos) para imputar responsabilidad por discriminación a los trabajadores. El debate en la jurisprudencia y la doctrina fue creciendo desde la sanción de la ley 23592, cobró énfasis con el artículo 11 de la ley 25013 y se intensificó con el artículo 42 de la ley 25877 que derogó el artículo precitado.
El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) del 7 de diciembre de 2010: “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.”esclareció algunos interrogantes y abrió otros con relación al contenido del principio de igualdad para las relaciones laborales y sus consecuencias.
Quizá los laboralistas deberíamos pensar en la acción, ya que “discriminar” es una acción. Ahora, también se puede “discriminar” por omisión y no es nada obvio cómo se identifica una omisión, pues no parece que sea lo mismo que no hacer una acción. Hay acciones discriminatorias en el contexto de las relaciones laborales que aparecen como innegables para la comunidad jurídica, por ejemplo, un despido con la expresa invocación de que el trabajador profesa una cierta opinión gremial o la omisión de ascender a una trabajadora a un puesto para el que está funcional y profesionalmente calificada por su sola condición de mujer.
Sin embargo, en el contexto pueden proponerse conductas de difícil clasificación. Supongamos que el trabajador cultive un ideario claramente antidemocrático y golpista o que el puesto al que aspira la trabajadora sea el de personal de seguridad en una cárcel de máxima seguridad para varones. ¿Calificaríamos de discriminatorio un despido sin expresión de causa de una maestra jardinera de una escuela religiosa de mujeres que durante las vacaciones decide cambiar de sexo y procura incorporarse a su actividad con su nueva condición?

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Tal vez, un punto de partida para esclarecer las discusiones sería efectuar un análisis que muestre el concepto de acción, sus elementos, su individualización y descripción (clasificación). De modo preliminar debe decirse que los criterios para individualizar acciones son muy difíciles de tipificar

, aun en las conductas no discutidas en la comunidad jurídica. Si tal es el caso, resulta preferible asumir conscientemente las propias opciones valorativas – el juicio de valor del estándar que establece la igualdad–, antes que perseguirlas por subterfugios.
Otra razón para considerar de modo general la cuestión del concepto de acción (conducta) es que los sistemas normativos jurídicos configuran esquemas para interpretar conductas, procuran estimular la realización de las deseadas y la disuasión de las indeseadas a través de sanciones. También asignan consecuencias a un estado de cosas resultado de la conducta

. Pero la previsibilidad e importancia social de dicho resultado son criterios que sirven para individualizar una acción.
Las “acciones”, dicho esto de modo preliminar, están básicamente conectadas con los hechos que ocurren en el mundo. Un hecho es una circunstancia de la realidad que consideramos relevante. Un hecho o suceso es un cambio en el tiempo de un cierto estado de cosas a otro

. Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de los juicios de discriminación, el paso de un estado de cosas, en un cierto tiempo en que un sujeto trabajador exhibe una cierta integridad en el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, al estado del sujeto en otro tiempo posterior en que muestra un menoscabo en el ejercicio de derechos y garantías fundamentales (por impedimento, obstrucción, restricción) con motivo de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos

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No pretendemos desarrollar aquí una teoría de la acción; nos excede en todo sentido. Sí nos interesará esbozar una noción de “acción” útil para esclarecer su uso en los juicios de discriminación, esto es, en tanto sirva para describir una conducta que permita imputar responsabilidad a alguien porque se supone que ha hecho algo (violar el principio de igualdad)

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Como no existe un único concepto del término “acción” sino una diversidad de significados, conviene hacer algunos recortes para mostrar lo que nos interesa.
Los laboralistas hablan con referencia a la acción humana, pero también de “acciones” como pretensiones ante los tribunales: la “acción de amparo” presentada por Álvarez. También se habla de “acción” como algo que ha ocurrido en un momento y un lugar determinado (como cuando hablamos de la discriminación que sufrió Álvarez y sus compañeros –integrantes de la comisión directiva del Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006–, cuando fueron despedidos sin expresión de causa por Cencosud SA, luego de un tiempo en que el presidente de dicha comisión, invocando ese carácter, intimara a la empresa al pago de diferencias salariales correspondientes a la categoría y que fue seguido por el pedido –de uno de los gerentes de la empresa– de la lista de los integrantes de la comisión gremial)

. Éstas son acciones individuales.
Ahora bien, también hablamos de un tipo o clases de acciones

(como cuando decimos, sin más, “discriminación”).
Del mismo modo se dice de la “acción” judicialmente determinada como cuando hablamos de la “acción o conducta” fijada en la premisa fáctica de la decisión–documento (sentencia) que pone fin a un caso judicial

: por ejemplo, “el caso Álvarez”

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Decimos que los empleadores discriminan a los trabajadores, que Álvarez fue discriminado por Cencosud. Estas afirmaciones describen un hecho. También, hablamos que la discriminación debería prevenirse, que es socialmente deleznable o que debería generar medidas afirmativas por parte del Estado. El sujeto de estos enunciados no tiene por referencia un hecho concreto sino una clase de hechos: la clase de hechos que integran la denotación

de cierto verbo (discriminar). También pueden emplearse adjetivos o sustantivos: discriminado, discriminación. Es que hay palabras o expresiones de clase cuya referencia es un conjunto de aquellos segmentos de la realidad antes mencionados

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Un primer recorte: cuando hablamos de acción individual y de acción genérica no estamos mencionando dos clases de acciones. Llamaremos “acción individual” a cierta situación de hecho en tanto que el nombre de “acción genérica” es una cierta manera de hablar sobre la acción individual. Así como hay infinidad de actos discriminatorios, pero no existe la discriminación laboral, hay una multitud de acciones que describimos con el verbo “discriminar” o con los adjetivos o los sustantivos “discriminado”, “discriminatoria”, “discriminación”

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La acción o conducta judicialmente determinada en la premisa fáctica de una decisión judicial que pone fin a un proceso también es un modo de hablar extendido entre los laboralistas cuando se refieren al hecho determinado en “Álvarez c/ Cencosud”. Tanto la acción individual como la acción judicialmente determinada son situaciones particulares, pero la determinación de la acción en un caso judicial siempre requiere de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional

a partir del uso de un conjunto de criterios de decisión

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En lo que sigue, presentaremos los elementos que integran la estructura y la identificación de la acción y luego la descripción (clasificación) de la acción: su inclusión en una o varias clases

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1.2. Elementos e identificación de la acción
Como primera aproximación –vaga, por cierto– al concepto de acción, podemos pensar que cuando decimos que “Cencosud discriminó a Álvarez y sus compañeros”, no hablamos simplemente de la discriminación de los trabajadores, aunque sí se incluye tal fenómeno. No nos referimos específicamente a la multitud de condiciones (contrato, órdenes, despido, tiempo, pedido de lista de la comisión del gremio, opinión gremial de los trabajadores, relación causal) que provocó el despido discriminatorio de Álvarez. Lo que queremos decir es que: a) Cencosud hizo algo; b) Álvarez fue discriminado, y c) el hecho a causó el hecho b. Entonces, llamaremos acción al conjunto de dos acontecimientos relacionados entre sí. Cuáles sean esos acontecimientos, cuál sea la relación entre ambos y cómo pueda establecerse el vínculo se expone seguidamente.
El primer acontecimiento

(PA) o acción básica(24) puede examinarse en sus tres elementos: sujeto, contenido y ocasión. El sujeto del PA es normalmente identificado con el sujeto o autor de la acción y cada vez que se piensa en un acto imaginamos que su autor es un ser humano. El paradigma de la acción es la acción humana. La condición de autor de una acción sólo la atribuimos a un ser humano. ¿Qué debe acontecer en el sujeto para que reconozcamos la aparición del PA? El contenido conviene examinarse desde la naturaleza del acontecimiento, el tipo de vínculo entre el PA y sujeto y la mayor o menor estrechez de este vínculo.
El PA es un hecho, una circunstancia de la realidad que consideramos relevante, pero no toda circunstancia relevante es un hecho. Un hecho es siempre un cambio: donde no hay cambio puede verse inacción, omisión, abstención, permanencia, pero no hecho. Los hechos relevantes son casi siempre físicos: algún cambio corporal del sujeto. Aquí es menester distinguir entre lo que uno hace y lo que a uno le pasa: lo primero cae bajo nuestro control (dirigir una empresa, dar una orden, firmar un contrato, levantar una mano, emitir una comunicación, dar una opinión); lo segundo se halla fuera de nuestro control (latidos del corazón, tics). Aquí vamos a presuponer la teoría del libre albedrío, esto es, que controlamos algo, lo que reconoce la voluntariedad. Como se suele hablar de actos involuntarios cuya autoría tiene relevancia, como cuando realizamos un movimiento no reflejo en un instante de distracción que nos es atribuido en sus consecuencias por negligencia o imprudencia según su resultado, vamos a considerar que el PA es un acontecimiento que normalmente se considera comprendido en la esfera de la voluntad aunque de hecho no haya sido precedido de deliberación y decisión consciente.
Un PA no es algo que hacemos por medio de otro acontecimiento, sino, acaso, el medio por el cual resultamos “autores” de cierto resultado(25). No hay hechos intermedios entre el sujeto y el PA. Ceñir el PA de modo próximo al sujeto no sirve para proporcionar mayores precisiones sobre el tiempo en que tal acontecimiento ocurre. Como definimos el PA en comparación con el segundo acontecimiento (SA), éste no nos determina necesariamente a limitar el PA a un lapso. Todo movimiento puede dividirse en segmentos temporales y dársele a cada uno de éstos un nombre distinto que lo individualice como acontecimiento; y a la vez, muchos acontecimientos –seguidos en el tiempo o discontinuos– pueden agruparse para atribuirles en conjunto algún resultado. Los laboralistas hablan de esto en el contexto de los accidentes y enfermedades del trabajo; como ejemplo del primer supuesto, cuando efectúan las distinciones que en la jurisprudencia se han hecho para el accidente de trabajo: “con motivo”, “en ocasión” o “in itinere”. Sin embargo, atribuyen de igual modo al empleador o a la aseguradora el daño (SA) que puede describirse bajo la clase de “accidente de trabajo”. Como ejemplo del segundo supuesto pensemos en la descripción que los colegas desarrollan para la “enfermedad profesional” como SA, por caso, la disminución auditiva (hipoacusia) que se genera por una sucesión de microtraumas acústicos prolongados en el tiempo del contrato en cada jornada laboral en la que la víctima estuvo expuesta al agente ruido.
Un sujeto produce infinidad de cambios, y supuesto alguno en la esfera de control del sujeto y susceptible de ser identificado como PA en algún tiempo puede entenderse vinculado como resultado obtenido en determinado SA. Claro que por criterios de utilidad nos puede interesar dividir los movimientos a partir de una localización (espacio) con un principio y un fin (tiempo) para segmentar la realidad que nos parece relevante, pero el recorte es dinámico y depende de preferencias. Aquí no se debe dogmatizar. Todo se somete a desde dónde conozcamos la realidad.
El segundo acontecimiento (SA) será analizado con igual esquema: sujeto, contenido y ocasión. No se requiere que el sujeto del SA sea el mismo que del PA. Más, el SA puede no necesitar un sujeto. Al sujeto del PA se lo considera como sujeto de la acción. Cualquier acontecimiento puede llegar a constituir un SA y el sujeto del SA puede también ser el mismo PA. En cuanto al contenido, el PA es un hecho: un cambio. El SA carece de este requisito. El empleador que hace un ejercicio funcional de los derechos sobre bases igualitarias impide un menoscabo en los derechos fundamentales del trabajador, lo que equivale a hacer que las cosas sigan como están, una cierta integridad. El SA puede ser un acontecimiento físico o mental (efectiva persuasión de un interlocutor). El SA puede ser un estado de cosas cualquiera. El PA y el SA pueden ser el mismo acontecimiento (discriminar, discriminación), todo dependerá de la forma de individualización de la acción(26). En cuanto a la ocasión, sirve lo dicho con relación al PA. Cualquier amplitud cronológica vale para la delimitación de un SA. La razonabilidad de la amplitud depende de la apreciación del vínculo. “El SA, pues, puede ocurrir en una ocasión única e instantánea, prolongarse continuamente a lo largo del tiempo o estar constituido por sucesivos hechos discretos, agrupados según convenga a su descripción”

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Una posible relación entre el PA y el SA es la de identidad. Pero, mayormente, la descripción de una acción incluye un SA que no puede identificarse con un PA. Entonces, ¿qué tipo de vínculo nos induce a identificar la acción como un conjunto de dos acontecimientos relacionados entre sí? La relación remite a un vínculo causal, bastante laxo, que exigimos entre el PA y el SA para individualizar la acción: basta que el PA haya puesto una condición para el SA, para requerir que exista una línea causal que una al PA con el SA aun cuando existan otras líneas. En tal sentido, la relación causal puede incluir la concausa o la mera condición

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Lo señalado hasta ahora configura los candidatos a conformar los elementos de la estructura de la acción (candidatos a PA, SA y relación). Pero como las acciones no aparecen etiquetadas en la realidad, depende de la voluntad o del hábito determinar el PA, el SA y la relación (aceptabilidad práctica del vínculo). En tal sentido, la individualización de la acción tiene un cierto efecto constitutivo sujeto a ciertos criterios de razonabilidad(29) o de protección­.
1. 3. Individualización de la acción
1. 3. 1. Nombre y ocasión de la acción
Los elementos de la estructura de la acción, el complejo formado por el PA, la relación y el SA, se identifican y se nombran, normalmente, según su SA. La acción de discriminar a otro es aquella cuyo SA consiste en la discriminación de alguien. En el caso, se debe entender que ha existido un PA, pues de lo contrario no hablaríamos de acción sino de un mero hecho; cuál sea el PA no tiene mucha importancia con tal de que haya existido: “[…] decimos que un sujeto S ha realizado una acción d cuando existe una x tal que x es un PA y es atribuible a S; d es un SA y x es condición de d o es idéntica a d”

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En lo que nos interesa, un empleador

ha realizado una acción (discriminar) cuando existe una x tal que x es un primer acontecimiento y es atribuible al empleador; discriminación es un segundo acontecimiento y x es condición de discriminar o es idéntica a discriminación.
La identificación de la acción como una relación entre dos acontecimientos es el principal motivo de la dificultad de establecer el momento en que la acción ocurre. La ocasión de la acción se escurre sin control entre la ocasión del PA y la del SA. Entonces, sólo razones de justicia nos llevan a afirmar, ante una acción cualquiera, que quedó perfeccionada en el momento del PA, en el del SA o en algún instante intermedio(32). También la identificación del PA y del SA puede ser vaga y ambos pueden prolongarse en el tiempo. La “[…] ocasión del acto adquiere una triple vaguedad: a) por su indeterminación básica dentro del lapso PA – SA; b) porque PA y SA no son instantáneos; y c) porque el principio y el fin de PA y de SA son, a su vez, imprecisos”

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1. 3. 2. Criterios de individualización
La individualización de la ocasión del PA y del SA depende de bases pragmáticas, de igual modo la individualización de la acción como un todo con la fijación de los límites para el segmento de la cadena (o red) causal que consideramos relevante a partir de criterios consuetudinarios o tendencias pragmáticas en la individualización de las acciones que abonan cierta razonabilidad o protección. Los criterios no hacen que la individualización sea decidible: sólo actúan como motivaciones cuya fuerza variable depende de su interacción con otros criterios y con circunstancias de difícil tipificación

. Algunos criterios son:
a) Longitud de la cadena causal. La identificación razonable de una acción tiene relación inversa con la longitud de la cadena causal entre el PA y el SA elegidos: cuanto más extensa sea la cadena, en el tiempo o en número de acontecimientos intermedios discernibles, tanto menor será nuestra disposición a aceptarla como base válida para individualizar la acción.
b) Previsibilidad del SA. Cuando el autor del PA obró con previsión del SA o cuando nos parece que debió preverlo porque ocupa cierto rol o estatus o función, el criterio anterior se hace más laxo y nos inclinamos a aceptar una cadena causal más larga.
c) Intencionalidad respecto del SA. Si la previsión va acompañada de un deseo de provocar el SA, la cadena se alarga más aún.
d) Importancia social del SA. A mayor importancia del SA, más extensa será la cadena. Si la importancia es negativa (prohibición social) o positiva (protección social), se incrementa la disposición a afirmar que el autor del PA debió prever el SA.
e) Interposición de otro PA. Si entre el PA y el SA aparece otro hecho susceptible de ser identificado como PA distinto del primero, tendemos a interrumpir la cadena causal en homenaje a la doctrina del libre albedrío. Si el nuevo PA es del mismo autor, el criterio se impone con más fuerza que si su autor es una persona diferente

, salvo que la conducta de este último se integre con una regla a la unidad de acción del autor del PA.
1. 4. Descripción (clasificación) de la acción
La individualización de una acción –como la de una cosa– es inseparable de la apreciación de aquellas de “sus” características que nos deciden a a