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Los legisladores contemporáneos padecen de una marcada tendencia a utilizar indiscriminadamente la potestad punitiva y, así, incluir apartados o apéndices penales en el marco de las regulaciones o institutos que sancionan
. Acudiendo a la más dura de las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano se pretende, por un lado, enfatizar la importancia de la normativa de que se trate (laboral, impositiva, societaria, previsional, etc.) y, por el otro, reforzar el cumplimiento de los deberes jurídicos que imponen esas leyes. Esta modalidad, llamada “administrativización del derecho penal”, es severamente criticada por una calificada porción de la doctrina penal. Así, en términos que compartimos, se ha sostenido que de esa manera se banaliza el contenido de la legislación penal, se destruye el concepto limitativo del bien jurídico, se profundiza la ficción de conocimiento de la ley y se pone en crisis la concepción del dolo
.
El régimen legal vigente del contrato de
. Los veintiocho artículos que la componen no describen ninguna conducta punible, ni directa ni indirectamente. Y lejos de poder apuntar a esta característica como un defecto, habremos de destacarla como una opción muy saludable.
Ahora bien, si bien la ley 25248 no describe sanciones penales, esta observación de ninguna manera permite concluir que las conductas antijurídicas directa o indirectamente vinculadas al leasing puedan quedar ajenas al orden penal. Por el contrario, algunos de esos hechos podrían subsumirse claramente en determinadas figuras previstas en nuestra legislación. Sin intención de analizar todo el plexo de posibilidades, en el presente trabajo reflexionaremos sobre algunos tipos penales en los que podrían encuadrarse ciertos hechos ejecutados por el tomador o el dador de un contrato de leasing, en el marco de las obligaciones y derechos que estatuye el régimen de la ley 25248. Con ese objetivo, nuestro análisis contendrá un reconocimiento de los rasgos fundamentales de esos delitos.
La naturaleza del contrato de
En términos generales, con respecto al dador (o quien resulte propietario que podría no necesariamente ser el dador), la parte del patrimonio que puede afectarse estará representada por el objeto del contrato
, del cual, si bien transfiere la tenencia al tomador para su uso y goce, mantiene su dominio o titularidad.
Con respecto al tomador del contrato de
, mediante el cual adquiere dos derechos. El primero es a usar y gozar de la cosa en las condiciones pactadas. El segundo es el de adquirir el dominio del objeto del contrato, una vez cumplidos determinados requisitos (esencialmente ejercer la opción de compra y pagar el precio conforme los términos contractuales -art. 16, ley 25248). Esa expectativa es el propósito que anima al tomador a suscribir un
El Código Penal protege el bien jurídico patrimonio a través de las figuras previstas en el Libro II (De los delitos), Título 6 (Delitos contra la propiedad)
. Por supuesto que esta protección es fragmentaria. Ello porque la protección opera ante determinadas y concretas formas de ataque, y no ante todas las formas posibles
. Al respecto se ha sostenido que “la ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia y plena… la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo”
.
Dentro de esa clase de delitos, son las defraudaciones (Capítulo 4 “Estafas y otras defraudaciones”) las modalidades en las que mayormente se enmarcan los ataques que pueden llevar adelante dador y tomador, aunque no podremos dejar de referirnos también a la usurpación. En todos los casos, según veremos, se trata de figuras dolosas.
Sobre las posibles conductas punibles del tomador, consideraremos los delitos de estafa (art. 172), estelionato (art. 173, inc. 9) y retención indebida (art. 173, inc. 2).
Es indudable que, tratándose de un negocio jurídico con incidencia patrimonial, ciertas maniobras desarrolladas, en este caso por la persona del tomador, pueden subsumirse sin mayores esfuerzos en el tipo previsto por el art. 172, CP, conocido como estafa. Generalmente se tratará de hechos con los cuales el agente logra la suscripción del
La estafa es una defraudación por fraude. En este grupo de defraudaciones, el medio utilizado por el sujeto activo, para que el sujeto pasivo adopte una determinada conducta, es decir para que éste realice una disposición patrimonial, es el fraude, mediante sus dos modalidades: el ardid o el engaño. Básicamente, esta forma defraudatoria se estructura de la siguiente manera: mediando el uso de fraude, el agente logra generar un error en el sujeto activo, error este que resulta determinante de una disposición patrimonial perjudicial. Aclaremos que entre el fraude (sea como engaño o como ardid) y el error, debe mediar una relación causal, y a su vez el error debe ser causa de la disposición patrimonial. Ahora bien, la relación causal entre engaño y error no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la víctima (9).
En el caso del contrato de
También son pasibles de subsumirse en el delito de estafa los casos en que el tomador, ocultando esa calidad y haciéndose pasar como propietario del bien dado en
El delito de estelionato está previsto en el art. 173 inc. 9, CP. Por medio de esta defraudación por fraude se amenaza con prisión de 1 mes a 6 años al que “vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieran embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.
En lo que al contrato de
El fraude consiste aquí en simular, incluso mediando sólo el silencio, ante el comprador o arrendatario que actúa de buena fe, que el bien le pertenece, cuando el agente sabe que es objeto de un contrato de
Las acciones típicas del delito están descriptas por los verbos vendiere, gravare y arrendare.
. “Vendiere” implica aquí acordar con otro la transferencia o el traspaso de la propiedad del bien, a cambio de un precio en dinero. Quien vende celebra un acto jurídico (art. 944, CC) que necesariamente es bilateral (art. 946, CC) porque supone la existencia de un acuerdo de voluntades en el que las partes se obligan recíprocamente. En el marco de ese acuerdo, “vendiere” se identifica con la parte que, conforme el art. 1323, CC (contrato de compra y venta), “se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa”, en tanto esa otra “se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.
Ahora bien, tratándose de bienes muebles, la cuestión no exige mayores aclaraciones. Pero si el objeto de la venta es un bien inmueble, y si tiene lugar mediando un instrumento privado (normalmente llamado “boleto”), la cuestión reclama un análisis más detenido. Y es que, conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, se entiende que en caso de bienes inmuebles, el delito de estelionato sólo puede consumarse cuando la venta se ha celebrado por escritura pública, que es la forma que la ley exige a estos contratos (art. 1184). De esta manera, y en orden a lo normado por el art. 1185, CC, en el caso de contratos de compraventa de inmuebles efectuados sólo en instrumentos privados (boletos), no puede ser considerado como venta sino como una promesa de venta, promesa no contemplada como acción típica del delito en cuestión.
No compartimos esta posición. Nada obliga a condicionar la tipicidad de un hecho que se subsuma en la acción “vender”, a que el contrato respectivo cumpla con las formalidades que la ley exige para la compraventa de inmuebles. Por supuesto que entendemos que el ordenamiento jurídico es uno solo, y que debe considerarse como un todo armónico. De hecho, al interpretar el concepto de la acción “vendiere”, lo hemos efectuado en términos del art. 1323, CC. Pero ello no implica que debamos imprimirle a la acción típica “vendiere”, del art. 173 inc. 9, 2ª. parte, 1º supuesto, las exigencias y formalidades que el ordenamiento civil imprime al contrato que supone ese verbo. Y mal podríamos requerir que el verbo “vendiere”, con el cual el delito describe la acción típica, tenga lugar además en el marco de un contrato efectuado bajo las formas exigidas por la ley para su validez, cuando el contrato de compraventa de una cosa ajena es de por sí inválido.
El que “vendiere como propios, bienes ajenos”, realiza el verbo típico de la figura prevista en el art. 173 inc. 9, CP, aunque el acto jurídicamente pudiera no tener efecto, siempre que de esa manera haya logrado un perjuicio en el patrimonio ajeno, es decir siempre que haya logrado su cometido defraudatorio. Si no lo ha alcanzado a ocasionar por circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo, porque del comprador ha recibido sólo un promesa de pago del precio que, a raíz de la invalidez del contrato nunca podrá ejecutar), el hecho habrá quedo en una tentativa.
Si un contrato de compraventa de un inmueble se ha efectuado sólo por instrumento privado (llamado “boleto”), podrá ser éste un contrato inválido (según el art.1183, CC) o inconcluso (en términos del art. 1185, CC), pero no podríamos afirmar que la acción “vendiere” que se contempla en el tipo del art. 173, inc. 9, no ha tenido lugar sólo porque no se formalizó mediante escritura pública. El sentido que la ley penal le otorga al verbo “vendiere” no parece poder interpretarse de esa manera.
Conforme la posición mayoritaria, el que en un instrumento privado expresa de manera inequívoca que “vende, cede y transfiere” a otra persona un inmueble, que la otra parte se obliga a recibir y a pagar un precio en dinero por él, no formula una venta sino una “promesa” de venta (art. 1185). Pensamos que una abstracción jurídica como esa, sobre la que la ley civil ha edificado válidamente un sistema de protección especial, de ninguna manera puede asimilarse con el sentido que la ley penal le ha dado a la acción típica “vendiere” que prevé el tipo del art. 173, inc. 9. Desde nuestra perspectiva, esa interpretación se basa en el error de haber confundido el verbo “vendiere” con un elemento normativo jurídico del tipo, cuando no es más que la acción típica. Se confunde “vendiere”, con “venta”, al que lógicamente se lo trata como un elemento normativo. Pero el tipo no alude a una venta sino a la acción de “vender”. Esta acción supone una venta, pero el tipo sólo alude a la acción en sí y no al contrato (al contenido y no al contenedor). Bajo estas circunstancias, exigir que la acción “vender” se realice mediando un contrato que reúna las formalidades que la ley exige al contrato de compraventa implica un requerimiento que el tipo no establece.
De igual manera existirá venta aunque no haya tenido lugar la inscripción (lo que involucra también bienes muebles registrables), y aunque no se haya concretado la tradición de la cosa.
En términos semejantes a nuestra posición, Despouy Santoro
explica: “para saber qué es la “venta” requerida para la configuración del estelionato resulta esencial tener en cuenta la especialidad y la autonomía conceptual del derecho penal… La autonomía conceptual del derecho penal obliga al análisis propio de sus conceptos ya que el legislador penal emplea terminología atendiendo a representaciones que no son las mismas que en otros sectores del derecho. Basta señalar el concepto de “propiedad penal” como bien jurídico protegido en su título sexto del CO parte 2ª. Éste no se reduce a la propiedad como derecho real de dominio del Código Civil (art. 2506), sino que contempla hasta la simple tenencia y demás situaciones que importen poder de hecho o mantenimiento corporal de la cosa. Y tenemos otras expresiones con diferente alcance y sentido… y hasta la definición de hurto no es la misma en una u otra disciplina, ya que para el derecho civil “comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare” (art. 2539 CC), en cambio, el Código Penal tipifica esta misma acción como una defraudación atenuada en los términos del art. 175 inc. 1°, es decir en el Código Civil el término hurto está empleado en un sentido amplio y no halla correlación exacta con la norma que define este delito en el derecho penal… Resulta entonces que el Código Penal emplea el concepto “venta” en un sentido más amplio que el derecho civil, teniendo en cuenta la realidad social y exigencias del tráfico comercial, lo que es querido por las partes, los efectos que nacen del acuerdo y la finalidad económica y jurídica perseguida que pueden reflejarse en cláusulas de boleto que comúnmente dicen: La vendedora vende a la compradora. De acuerdo con este enfoque realista, quienes celebran un boleto de compraventa inmobiliario realizan un contrato definitivo, están vendiendo y comprando, más allá de la necesaria escrituración para perfeccionar la trasmisión del dominio, que es otra cosa…”.
El mismo autor destaca un pronunciamiento de la CSJN en el cual se sostiene: “Las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (fallos: 295:376)”.
Si bien es cierto que el art. 12, 2º párr., ley 25248, autoriza al tomador a arrendar el bien objeto de
Se advierte que al no estar incluida la permuta, este negocio jurídico no puede ser tomado como base del delito de estelionato. El hecho podrá tipificarse como una estafa (art. 172, CP).
La prohibición inserta en la figura que describe el art. 173, inc. 9, 2º parte, CP, tiene su correlato en el art. 12, ley 25248, que expresamente prevé que el tomador no puede vender ni gravar ni disponer del bien objeto del contrato de
Huelga aclarar que el ofendido por este delito es el comprador, el titular de gravamen o el arrendatario, y no el dador del contrato de
Otro hecho que en el marco del
Rescindido el contrato por la razón que fuera, o bien, finalizado el plazo contractual (y, en su caso, sus prórrogas) sin que haya sido ejercida la opción de compra por parte del tomador en los términos legales y/o contractuales, éste debe restituir la cosa que ha recibido en tenencia para su uso y goce. Ello sencillamente porque el objeto no le pertenece al tomador, habiendo expirado el plazo de vigencia del título que le daba derecho a esa tenencia. El contrato se fija para que rija sólo en un determinado período, razón por la cual la tenencia acordada al tomador es temporal.
Esta obligación de restituir surge expresamente del art. 1556, CC (que en
Sólo el ejercicio de la opción de compra y pago del precio determinado, momento en el cual el tomador adquiere el dominio del objeto, puede relevar del deber de restituir. Pero en el caso de que ello haya ocurrido (incluso cuando se ejerce la opción de compra, pero no se abona el precio respectivo), el objeto debe devolverse al dador (o en su caso al propietario). Si no se hubiera designado un lugar, será en el domicilio fijado por el dador.
El tomador ha recibido legítimamente el objeto, adquiriendo el derecho a su uso y goce, pero por un tiempo limitado, finalizado el cual está obligado a su restitución. La conducta del tomador en un contrato de
Esta figura sanciona al que “con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, que se haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.
Este delito se conoce como “retención indebida”, aunque creemos más acertado la denominación que le brinda Núñez: “omisión de restituir defraudatoria”
.
Se trata de una defraudación por abuso de confianza. En estos casos, a diferencia de las defraudaciones por fraude, ya no tiene relevancia ni el ardid ni el engaño como medios, sino el exceso en el que incurre el sujeto activo. Este exceso quiebra o violenta la confianza nacida en una relación preexistente, generadora de la posición de garante. Estos casos se caracterizan por cuanto se concretan mediando relaciones preexistentes, a través de las cuales ya tiene en su poder la propiedad del sujeto pasivo, habiéndola recibido en forma legítima. Por esta razón se dice que aquí el dolo debe ser posterior a la entrega de la cosa (es ex post).
La retención indebida es un delito de comisión por omisión. El autor delinque, en los términos de este tipo penal, si, no habiendo entregado o devuelto el bien según lo dispuesto por el título de entrega, se niega ilegítimamente (sin una razón legal que lo justifique), con perjuicio patrimonial para el dador u otra persona, a restituírselo al primero o no se le restituyere en el debido tiempo. Lo primero requiere la negativa expresa del autor o un hecho que la implique, por ejemplo, el de su ocultación o destrucción. La restitución no se realiza en su debido tiempo si es tardía, es decir realizada con mora (13). Si el momento de la restitución no surgiera expresamente del contrato, deberá realizarse la pertinente intimación (art. 509, CC). Es recomendable que en los contratos se fije una cláusula expresa en este sentido.
No importa al tipo penal en cuestión que el tomador se apropie del bien dado en
El objeto de este tipo penal son sólo cosas muebles, por lo que no podrán ser enmarcadas en esta figura las retenciones del objeto de contrato de
El tipo subjetivo requiere dolo, que implica saber y querer todas las circunstancias del tipo, y se consuma con la producción del perjuicio causado al dador o al titular del objeto dado en
Al respecto se ha sostenido: “La modalidad del
.
El art. 183 del Código Penal amenaza con pena de prisión de 15 días a 1 año al que “destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”.
Como bien se ha sostenido, el concepto de propiedad, como bien jurídico protegido por ese delito, es el que más se acerca a la noción de dominio del derecho civil. “Es en verdad este dominio el objeto de la protección penal, que procura impedir los ataques a la incolumidad de las cosas que son propiedad de otro”
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Se trata de una figura cuyo tipo subjetivo exige dolo (no es punible el daño por culpa), sin que requiera alguna otra motivación anexa (como podría serlo el odio, la venganza, etc.). Por tanto la conducta del tomador de
La acción típica de este delito es “dañar”, que puede ser ejecutada por acción u omisión. Está constituida por todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio. Se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, formas o calidades; se ataca su utilidad cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba destinada o se disminuye su aptitud; se ataca su disponibilidad cuando el acto del agente impide que el propietario pueda disponer de ella
.
El tipo penal enumera, a modo de ejemplo, algunos modos de ejecutar la acción típica: “destruir”, “inutilizar” y “hacer desaparecer”.
.
Sobre este aspecto recordemos que el art. 10, ley 25248, prohíbe al tomador sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo con lo estipulado en el contrato, salvo conformidad expresa del dador, la que debe inscribirse con anterioridad. Debe tenerse en cuenta también que el art. 12 de la citada normativa autoriza al tomador a usar y gozar del objeto contractual sin que pueda disponerlo, debiendo contribuir de manera exclusiva a los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso.
El objeto del delito de daño sólo pueden ser cosas muebles (registrables o no), inmuebles y animales. Por tanto, en el marco de un contrato de
Según lo expuesto al analizar el patrimonio como bien jurídico protegido, con respecto al tomador del contrato de
Estos derechos suponen las correspondientes obligaciones por parte del dador, que básicamente serán, por un lado, no turbar la tenencia transferida al tomador y, por el otro, no realizar actos que impidan o restrinjan la adquisición del dominio.
En el orden penal, el incumplimiento de la primera obligación podría dar lugar al delito de usurpación (art. 181, CP) en el caso de los bienes inmuebles, y en el caso de bienes muebles al delito de frustración de los derechos originados en una tenencia acordada (art. 173 inc. 5, CP). Sobre los hechos que relacionan estas figuras en el marco del contrato de
Uno de los derechos que la suscripción del contrato de
Como contrapartida a ese derecho, el dador, asumida tal condición y habiendo transferido el bien en el marco de un contrato de
El art. 173 inc. 12, CP (18), introducido por la ley 24441 (BO 16/1/1995), sanciona con pena de prisión de 1 mes a 6 años al dador de un contrato de
Se trata de una defraudación por abuso de confianza, cuya estructura responde a un infracción a un deber implícitamente fijado en el ámbito extrapenal, en el caso, la ley 25248 (curiosamente no se advierte en esta ley ninguna norma expresa respecto de alguna restricción para el dador con respecto al dominio; según el art. 12, es al tomador al que se le veda la posibilidad de venderlo, gravarlo o disponer de él, cuando debería ser una prohibición para ambas partes). A diferencia de los delitos de acción, en los delitos de infracción a un deber “el fundamento de la sanción radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivada del papel social que desempeña” (19).
El tipo objetivo, en la parte pertinente al tema en desarrollo, tiene como presupuesto la suscripción y vigencia de un contrato de
Se trata de un tipo especial en el cual el autor sólo puede ser el dador de un contrato de
