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Dentro de los delitos contra la salud pública, el Proyecto legisla en el art. 199 lo concerniente al tráfico de estupefacientes. En el art. 200 lo hace con relación al suministro de dichas sustancias, para considerar en el art. 201 la prescripción ilegal. Por último, en el art. 202, considera los problemas relativos a la tenencia. En total, cuatro disposiciones. Es posible que en el camino hubiesen quedado varias cosas.
No vamos a decir que la ley 23737 se hubiera distinguido ni por su orden metodológico, ni por su claridad, ni por su precisión. No son pocas las veces que sus fórmulas dejan mucho que desear, recargadas de casuismos innecesarios y, por ello, con cierta tendencia a la filtración de vacíos. Pero por eso no se puede decir que el Proyecto deba aplaudirse. Lejos se halla, en sus cuatro disposiciones, de superar las falencias y desmayos de la ley vigente.
El art. 199 se reitera en el hecho de sembrar, cultivar o guardar semillas utilizables para producir estupefacientes. Si se tiene en cuenta que las semillas de las plantas del arbusto de coca, de
Este mismo artículo dispone que la siembra, el cultivo de plantas o la guarda se semillas quedan excluidos, en la medida en que todo fuere para consumo personal. El autor es no punible, por el ejercicio legítimo de un derecho. Al no establecer la figura límite alguno, el ejercicio del derecho es ilimitado y no se sabe bien si es para consumo propio o para consumo personal ajeno.
La misma disposición vuelve sobre la ley 23737 y prevé el hecho de producir, extraer o elaborar estupefacientes. Produce la sustancia en su estado natural el que separa las hojas de coca, el opio y la cannabis, de las plantas que las contienen (Convención única de estupefacientes de 1961). La extracción y la elaboración deben ser entendidas como el hecho de fabricar estupefacientes. Vale decir, mediante procedimientos distintos a la producción, por medio de los cuales se obtiene la droga por procesos de síntesis, en los que unos estupefacientes se transforman en otros estupefacientes (Convenio cit.). Da ciertamente la impresión de que el Proyecto no ha reparado en las Convenciones de 1961 y de 1988.
Como en la producción, el autor no es punible en la medida en que fabrique estupefacientes para consumo personal (es un error referir la fabricación de estupefacientes para consumo personal, porque las cantidades de droga que se obtienen, requieren no sólo una pluralidad considerable de individuos que toman parte en los hechos, sino una infraestructura adecuada, como instalaciones, laboratorios, medios de transporte, etc., que demandan importantes inversiones dinerarias. Será muy difícil imaginar semejantes costos destinados a satisfacer únicamente el vicio personal. ¿Ha visto alguien cultivar tabaco para consumo personal?)
Nuevamente se reitera el Proyecto en lo que hace al comercio de la droga o a la tenencia de ella para su comercialización. Parece que la venta no es suficiente, porque hace falta comerciar. Pero como el art. 199 del Proyecto se refiere a cualquier otra forma de traficar con estupefacientes, la venta quedará incluida. Así las cosas, hubiera sido suficiente prescindir del casuismo y establecer un modo genérico relativo al hecho de traficar de cualquier modo con estupefacientes o con la materia prima (tras referirse a las plantas y a las semillas, la figura incluye la materia prima para su producción o fabricación. Las plantas y las semillas, ¿no son acaso materia prima?). Se mencionan en la enumeración los precursores que, desde luego, no son estupefacientes ni materias primas. Se trata de sustancias químicas imprescindibles para obtener la droga por fabricación. Son las que, v. gr., en el proceso de la cocaína, separan de las hojas de coca todos los alcaloides que ellas contienen, como la ecgonina y la cocaína).
En lo que hace al suministro, el art. 200 capta el hecho de entregar, aplicar o poner a disposición de otro sustancias estupefacientes a título oneroso. La infracción se reprime con prisión de 1 a 6 años y multa. Si el delito se ejecuta a título gratuito, la pena es menor. Y no está bien, porque en este tipo de delincuencia, es más grave el “título gratuito” que el “título oneroso”. Todo consiste en que el narcotraficante se sirve en los comienzos de “muestras gratis” para aumentar la cantidad de consumidores que se convertirán, en el breve tiempo, en vendedores de la droga, en habituales a ella, y en toxicómanos.
Por último, también el Proyecto se reitera en el concepto de estupefaciente, y así establece en el art. 63: “El término estupefacientes. Comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional”.
En verdad, la redacción no es de las mejores; no parece acertado decir que por estupefacientes se comprende a los estupefacientes. Por lo demás, no es necesario lo relativo a la dependencia, porque puede originar problemas interpretativos y de límites, ya que el Poder Ejecutivo carece de la potestad para introducir en las listas, cualquier sustancia, no obstante que pueda crear dependencia. El Convenio de 1961 fija un procedimiento bien definido que debe ser observado, previo a la incorporación de nuevas sustancias en las listas del caso.
Formalmente, por estupefaciente debe entenderse toda sustancia natural o sintética incluida, por ley o por decreto, cuando corresponda, en las respectivas listas. El término estupefacientes comprende a los psicotrópicos.
De acuerdo con el art. 34, inc. 1º, y con relación al intelecto, obra con dolo el que comprendió al momento del hecho la criminalidad del acto. Obra con culpa quien no comprendió la criminalidad del acto en razón de que su intelecto estuvo viciado por error de hecho imputable. Cuando el error ya no fuese imputable, el autor no será punible, porque el hecho dañoso no habrá sido causado por culpa.
En el Proyecto, art. 5, la cosa se presenta del modo siguiente: No es punible el que actúa en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho. Palabras más, palabras menos, la fórmula del Proyecto quiere decir que no es punible el que actúa con error de hecho no imputable; ello, porque al ser el error invencible y recaer sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho, la culpa queda excluida. En este sentido, por ejemplo, no obra con culpa el que creyó por error invencible que la cosa ajena era propia, y se apoderó de ella; todo, porque la cosa ajena es un elemento constitutivo de la descripción legal del hurto. En el caso, el autor no es punible, porque el error o la ignorancia invencibles le impidieron comprender la criminalidad del acto. Y en el Código Penal ocurre otro tanto, en razón de que cuando el error ya no se puede atribuir, es invencible. Mientras en el Código la referencia a la comprensión de la criminalidad es expresa, tácita resulta ser en el Proyecto.
De manera, entonces, que tanto en el régimen del Código y en el régimen del Proyecto, el dolo supone un conocimiento cierto; un conocimiento cierto sobre el verdadero estado de las cosas. Ello sucede cuando el intelecto se encuentra sin vicio alguno que pudiera distorsionar dicho conocimiento, en razón de que resulta incompatible un saber cierto con un saber equivocado. El que conoce lo verdadero y actúa conforme a dicho conocimiento, comprende el sentido que tiene lo que hace; el que cree conocer lo verdadero y actúa, no alcanza a comprender qué sentido tiene lo que hace. Si el autor conoció que el objeto era ajeno y se apoderó de él, será ladrón. Si creyó que la cosa no era ajena sino propia, no será ladrón.
Vemos así que lo dispuesto y dicho por el Código también lo dice el Proyecto; lo distinto son las palabras, pero la sustancia es idéntica. ¿Vale la pena cambiar para que todo siguiera igual? ¿Qué tiene de nuevo el Proyecto en materia de dolo que no tenga el Código desde 1921? Ambos dicen que no es punible el que, al momento del acto, obra con error de hecho invencible.
Lo que hay que saber es cuándo el error fue invencible o cuándo fue vencible. Es intuitivo que en un caso el autor hizo algo, y que en el otro algo dejó de hacer. A esto lo resuelve el C. Civil, y tanto en el Código como en el Proyecto, el intérprete estará obligado a recurrir a él para que su interpretación pueda quedar fundada en ley. Si es la ley la que resuelve la cuestión, habrá que observarla; no será válido pasarla por alto y recurrir a otras fuentes de conocimiento.
En esta materia, vale decir para obrar con culpa o sin ella, la ley establece un deber muy particular que, como deber legal, constituye una obligación a observar por parte de quien obra. Dicho deber se orienta a conocer, antes que nada, el verdadero estado de las cosas; cómo y de qué manera él se manifiesta. Si este deber no se observara, fuera pasado por alto, las cosas pueden andar mal, porque es seguro que se habrá omitido aquello que la ley mandaba hacer. Y lo que la ley obliga que se haga, es verificar si lo percibido por el intelecto es verdadero. La ley espera que no se omita la diligencia que en el caso era necesaria, con el fin de evitar una posible equivocación y, en consecuencia, un posible resultado dañoso. Es necesario, por ejemplo, saber si el arma que se tiene en las manos se halla cargada o descargada, y para ello, se deberá poner la diligencia para conocer a ciencia cierta si se halla con proyectiles o sin ellos. En una palabra, conocer el verdadero estado de las cosas. Si el autor del hecho dañoso omitió hacer lo que debió hacer, entonces el error en que pudo haber incurrido le será imputable, y el resultado dañoso que causó le será atribuible por culpa. Ello, porque el error era vencible. Por el contrario, si puso empeño y no pudo saber a ciencia cierta, porque le fue imposible o muy difícil llegar al pleno conocimiento de las cosas, entonces el error habrá sido invencible. El autor quiso, pero no pudo; al final, habrá sido vencido. El art. 929 dispone: “El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”. En este caso, el error será vencible o superable. Omitió la diligencia necesaria el que no inspeccionó debidamente el arma de fuego, y por creer que se hallaba descargada, no pudo saber que contenía un proyectil en el interior. La negligencia lo llevará a la culpa, si con el arma hiriese o causare la muerte a otro.
¿Qué dispone el C. Penal? Dispone que si el error es imputable, hay culpa. ¿Qué dispone el Proyecto? Establece que se impondrá la pena del delito por imprudencia o negligencia al que actuare con error vencible. Nuevamente se verifica que las palabras, los términos son distintos, pero en la sustancia, tanto el Código como el Proyecto dicen las mismas cosas. ¿Qué tiene de nuevo el Proyecto con relación al Código? Nada. ¿Era necesario ello para que todo siguiera igual?
¿Quién obra con dolo? Obra de este modo el que por comprender el sentido que tiene lo que se propone, quiere el hecho ilícito que ejecuta. ¿Quién obra con culpa? Obra de este modo el que sin querer el hecho ilícito, causa un resultado dañoso por imprudencia o negligencia.
Es verificable que ya no decimos que obra con dolo, el que lo hace sin error, o que obra con culpa, quien lo hace con error vencible.
Nos queda una pregunta: la gente común, o el común de la gente, ¿entenderá qué quiere decir el Proyecto con la fórmula relativa obrar en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho?
El art. 80 repone el delito de infanticidio y lo hace en los siguientes términos: “Se impondrá prisión de 1 a 4 años a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal”.
Este curioso infanticidio no puede tener lugar antes del nacimiento porque matar a la persona por nacer es aborto. Pero puede tener lugar después del nacimiento, a condición de que la autora se encuentre dentro del puerperio.
Como todo infanticidio, que tiene por sujeto activo a la madre, es un homicidio calificado por el vínculo que, como tal, merece en el régimen del Proyecto pena de prisión, cuyo mínimo es de 10 años y cuyo máximo es de 30. Se trata, entonces, de un homicidio calificado, que a su vez se atenúa. Lo cierto es que se atenúa, y muy considerablemente.
Es posible verificar en el sistema del Código que la pena de las figuras simples se aumenta o se disminuye cuando efectivamente concurren ciertas circunstancias. Nadie puede, razonablemente, sostener que la pena de asesinato llevado a cabo por el empleo de veneno deba merecer idéntica sanción que la de aquel homicidio ejecutado fuera de toda insidia. Tampoco se podría restar valor al homicidio cometido en estado de emoción violenta, y establecer que esta situación afectiva deba merecer la pena común y ordinaria.
Decimos que este infanticidio es un curioso infanticidio, porque tal cual se presenta la fórmula en el Proyecto, resulta ser que es atenuante de un homicidio calificado, pero con la particularidad, con la singularidad, de que carece de causa, de motivo que fundamente la razón de ser de la benignidad de la pena. Es un infanticidio que se distingue por su originalidad, con lo cual hasta se podría decir que la fórmula llegaría a constituirse en un verdadero estímulo para la conducta homicida: “si has decidido sobre la vida de tu hijo, no demores tanto; procura quitársela durante el nacimiento, ya que de lo contrario, la pena será muy grave”. Es, entonces, un infanticidio que tiene las manos vacías, porque no se sabe el motivo por el cual la protección de la vida del niño ya no es mediante la pena que, de ordinario, corresponde al ascendiente que mata al descendiente. La sorpresa puede ir en aumento en la medida en que se compruebe, ahora, que si la mujer prefirió el camino del aborto, es decir, la muerte de su hijo antes de comenzar el nacimiento, la pena es de 1 a 4 años de prisión. Queda verificado que se dispensa igual protección a la persona por nacer que a quien ya dejó de ser tal. En el régimen del C. Penal el infanticidio merecía pena más grave que el aborto.
¿Qué debe contener el infanticidio para no quedar desprovisto de causa? Desde siempre se ha reconocido que esta infracción tiene por causa un fin determinado que consiste en que la mano de la madre está guiada para ocultar su deshonra; esto es, con el fin de salvar su propio honor (Ver, Carrara, Programa, parágrafo 1206 y ss; entre nosotros, Proyecto de 1960, art. 113: “para ocultar su deshonra”. Se podrá tal vez decir que en estos tiempos, en los tiempos que corren, esto es historia. Si se acepta que es cosa del pasado, entonces suprímase el infanticidio, y no se haga de él un filicidio atenuado sin razón, sin motivo o sin causa).
El Proyecto presenta una segunda y última hipótesis de infanticidio; es aquella en que la madre, bajo la influencia del estado puerperal, mata al niño. Dicho estado tiene sus problemas y presenta sus dificultades, en razón de que, en todo caso, constituye una alteración de orden físico y de orden psíquico que “crea el equívoco de la influencia ejercida sobre la responsabilidad por un estado patológico que puede llegar a determinar situaciones de inimputabilidad” (Soler, nota al art. 113 del Proyecto de 1960). Y si se recuerda que el art. 5 del Proyecto de 2014 establece que no es punible quien comete el hecho bajo una alteración psíquica, ¿no será que el estado puerperal es una de aquellas situaciones en las que la capacidad de valorar lo que se hace se pierde transitoriamente?
Al menos intuimos que esto es lo que se planteará. En el mejor de los casos –o en el peor, según se mire–, el infanticidio quedará reducido a una pena menor que, según hemos visto, se equipara a la del aborto de la propia mujer.
Según lo dispone el art. 90 del C. vigente, las lesiones se califican cuando han puesto en peligro la vida del ofendido. Poner en peligro la vida no es otra cosa que poner en trance o en riesgo de muerte como consecuencia del daño causado. A raíz de él, la víctima pudo haber perdido su vida.
¿Puede superponerse este peligro para la vida con el peligro para la vida en la tentativa de homicidio? En otras palabras, el que lesiona a otro y pone en peligro su vida, ¿tienta por ello un homicidio? El Proyecto de 2014 suprime esta calificante, y ello puede dar lugar a entender que el hecho constituye tentativa de homicidio. Veamos si la medida es un acierto o un desacierto, no sin recordar que la tentativa de homicidio constituye un atentado contra la vida, y que las lesiones –cualquiera fuese su entidad– constituyen un hecho dirigido a dañar el cuerpo o la salud de la víctima.
La tentativa de homicidio, como todo intento, requiere que el medio deba ser idóneo para consumar un delito determinado, y por ello requiere así que el derecho a destruir corra peligro de ser destruido. Es de suyo que el delito de que se trata debe tener comienzo de ejecución. Sin que ocurra esto, no hay tentativa de ningún delito. También requiere la tentativa que el autor deba tener un propósito bien definido: debe tener el fin de consumar la infracción que se propone. La tentativa resulta incompatible con un propósito indefinido y también resulta incompatible, subjetivamente, con la culpa. ¿Cómo y de qué manera hablar de tentativa culposa cuando precisamente ésta, la culpa, excluye la intención de dañar a la persona o los derechos de otro? En la culpa, el autor causa un daño, pero sin querer. Todo lo contrario de lo que ocurre en la tentativa, donde se quiere pero no se puede.
Un grave daño en el cuerpo o en la salud, ¿puede causarse sin mediar intenciones homicidas? Si en efecto se negara dicha posibilidad, no se vería de qué manera el delito de lesiones podría ser una infracción autónoma. ¿Se podrá entender que no puede lesionarse a otro sin intenciones homicidas? Ello es perfectamente posible porque se puede tener el propósito de causar a otro un daño en el cuerpo y carecer de propósitos homicidas. El homicidio preterintencional lo dice todo. ¿Se puede poner en peligro la vida de otro sin que importe tentativa? Efectivamente ello es posible, porque las lesiones graves admiten la posibilidad; y la admiten, en tanto y en cuanto el intento de homicidio quede desplazado, en razón de que el autor no hubiese tenido el propósito de matar, y tan sólo, el de dañar a otro. Mas, ¿de qué manera dicho propósito se descubre? Desde luego que si el arma de fuego se disparó en contra el rostro de la víctima y ésta no murió, fue por circunstancias ajenas a la voluntad. Los hechos son los encargados de evidenciar, de demostrar, que el fin del autor excedió de la intención de disparar en contra de otro, ocasionándole solamente un daño que puso en peligro su vida.
Por ello, no vemos acertado concluir en el sentido de que pueda considerarse como tentativa de homicidio un hecho consumado de lesiones. Y tampoco vemos acertado concluir que toda vez que los hechos evidencien que la voluntad estuvo dirigida a dar muerte a otro, deba aplicarse la lesión grave como delito consumado. La regla sobre que el delito consumado absorbe al delito tentado es para delitos iguales, y no para delitos distintos como son la tentativa de homicidio y la lesión grave. En el caso, es posible que la tentativa de un delito más grave –el homicidio–, absorba al delito consumado de lesiones graves ■
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N. de R.– Ver asimismo “El concurso de delitos en el Proyecto de Código Penal 2014”, Semanario Jurídico Nº 1948 del 27/3/14, Tº 109, pág. 437 y www.semanariojuridico.info
