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No podría comenzarse a analizar la responsabilidad civil del médico con relación a su paciente sin antes efectuar una breve mención del ámbito que comprende la responsabilidad en general. Así, para que ella opere deben presentarse tres presupuestos básicos, a saber: 1) un acto de un individuo; 2) un deber y 3) una infracción. En este punto, la responsabilidad en el derecho civil aparece como la necesidad de resarcir un daño que sea injusto, imputándoselo a un sujeto según el criterio que el propio ordenamiento haya determinado al respecto.
Tradicionalmente se ha distinguido la responsabilidad en dos ámbitos diferenciados, el contractual y el extracontractual. El primero de ellos refiere al incumplimiento de las obligaciones derivadas no sólo de los contratos sino de todas aquellas que se originen en la voluntad particular (art. 1197, CC), en tanto que el segundo abarca las consecuencias originadas por los actos ilícitos.
Tales diferencias quedan plasmadas fundamentalmente en lo que hace a la prueba de la culpa, al plazo de prescripción de la acción, al alcance, extensión de la reparación, entre otros ítems.
En cuanto a la carga de la prueba de la culpa, para el caso de la responsabilidad contractual el acreedor está eximido de probarla, toda vez que la misma se presume, en tanto que para la responsabilidad extracontractual el damnificado debe probar el daño, salvo en los casos de responsabilidad objetiva (art. 1113, CC).
El plazo de prescripción de la acción en la responsabilidad que surge por incumplimiento de las obligaciones es de diez años (art. 4023, CC) en tanto que es de dos años respecto de los actos ilícitos (art. 4037, CC). En este punto se aprecia con agrado el proyecto de ley que lleva el Nº 3064/04 que modifica el art. 4023, CC – presentado por la senadora de la provincia de San Luis Liliana Negre de Alonso– que propugna la disminución a cuatro años para la prescripción para la responsabilidad civil derivada del ejercicio profesional.
Finalmente y vinculado con el alcance y la reparación del daño para el ámbito contractual, sólo son indemnizables las consecuencias inmediatas (art. 902, CC) y las mediatas, cuando el incumplimiento obligacional fuere malicioso (art. 512), en tanto que en el campo extracontractual son siempre indemnizables las primeras y las segundas, cuando fueren previsibles o el autor efectivamente las hubiere previsto. Aquí no se distingue entre responsabilidad objetiva o subjetiva.
A este respecto y considerando la responsabilidad civil como una única responsabilidad, cuyo objeto es la reparación de todo daño injustamente causado, se propugna, en consonancia con los proyectos de unificación de Códigos Civil y Comercial, la elaboración de una única teoría general de responsabilidad civil que resulte aplicable a todos los supuestos de indemnización de daños injustos.
Si una relación nace de acuerdo de partes, que puede ser expreso o tácito, su fuente es contractual. En virtud de ello, a la relación médico-paciente se la considera de naturaleza contractual, postura mayoritariamente sostenida en la actualidad por la doctrina nacional. Claro que siempre refiriéndonos al vínculo directo entre el médico y el paciente, es decir sin sanatorios, obras sociales u otras instituciones de por medio. Analizar este otro tipo de relaciones excede ampliamente el alcance del presente trabajo, no desconociéndose tampoco que se presentan supuestos en los que la responsabilidad que une al reclamante y al médico es de tipo extracontractual, tal el caso, por ejemplo, del servicio médico prestado en la vía pública sin haber sido requerido.
Vaya como aclaración, que no se desconoce que no todas las relaciones médico-paciente provienen de un acuerdo de partes; piénsese en el caso de una persona que, víctima de un accidente, queda inconsciente y un tercero la lleva al consultorio de un médico para que la atienda. Se ha sostenido al respecto que se trata del tipo de contratos que dispone el art. 504, CC, es decir a favor de tercero o estipulación para otro.
En cuanto a la nominación del contrato, no existe un criterio único ni en la doctrina nacional ni en la internacional. En nuestro país, Borda –siguiendo a Puig Brutau– lo considera un contrato innominado, en tanto que Mosset Iturraspe lo refiere como un contrato multiforme ya que puede tratarse de una locación de servicios en los casos más corrientes de la medicina clínica y la quirúrgica, en la que el médico no puede asegurar el resultado a su paciente. Locación de obra para el caso de, por ejemplo, la cirugía estética, donde el sometimiento a la intervención no es necesario para la salud, situación en la que el médico asegura un resultado, y finalmente el contrato de trabajo, cuando el médico cumple horarios de trabajo, tiene vacaciones pactadas, beneficios sociales, es decir se advierte, al decir del autor citado, una subordinación jurídica y económica.
Desentrañado que se trata de una relación contractual, y a efectos de analizar la responsabilidad civil que el accionar del profesional médico acarrea, aparece necesario diferenciar las obligaciones de medio de las de resultado; ello en atención a los compromisos que asume el médico respecto de su paciente, conforme se señalara en el acápite anterior. Esta clasificación reconoce sus raíces en el Derecho Romano, pero lo cierto es que ha sido plenamente desarrollada por Demogue con quien se la identifica.
Las obligaciones más corrientes son las obligaciones de resultado. Consisten en el compromiso que asume el deudor de la realización de una actividad que conduce al resultado perseguido por el acreedor (vbg.: entrega de la cosa vendida). El deudor garantiza la obtención de tal resultado y éste constituye el interés primario del acreedor.
En cambio, en las obligaciones de medio, el deudor sólo se obliga a la realización de una actividad que normalmente conduce al resultado que pretende el acreedor, pero que no integra el objeto de la obligación. Vaya como ejemplo, el médico o el abogado que se comprometen a prestar asistencia profesional pero sin garantizar el resultado toda vez que ello excede sus posibilidades. Es decir que el deudor debe desarrollar una determinada conducta enderezada a satisfacer el interés del acreedor (el médico la curación, el abogado el triunfo en el juicio, etc.), pero debido a lo aleatorio del resultado, el deudor no garantiza su obtención, bastando con haber cumplido su actividad con la debida diligencia.
La distinción práctica de esta tipología de obligaciones radica en la carga de la prueba del incumplimiento del compromiso asumido por el deudor. Si la obligación es de resultado, es suficiente la prueba de la falta de cumplimiento o defectuoso cumplimiento del opus; si es de actividad, hay que demostrar la falta total o defectuosa de la actividad debida (culpa en sus diversas formas).
Precisamente, y resultando esta distinción de enorme utilidad para la categorización de diferentes figuras contractuales, su adecuación a la actividad médica ha hecho que a la desarrollada por los galenos se la considere como obligación de medios, porque no está obligado a lograr la curación del enfermo-acreedor sino a desarrollar una correcta actividad dirigida en ese sentido.
Sin perjuicio de ello, cierta actividad médica es definida por la doctrina y jurisprudencia argentina como de resultado, y el ejemplo más claro es el de la cirugía estética, cuyo resultado es prometido, pues se presume que nadie trataría de mejorar su aspecto físico sin que se asegurara su consecución. Al respecto se ha señalado que “La obligación asumida por el médico especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste no se sometería al acto quirúrgico. Por ello, ab initio, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido, pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser”
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Lo trascendente para el análisis de la carga de la prueba es el carácter genérico de obligación de medios que se atribuye a la profesión médica, salvo las excepciones señaladas.
Tratándose de obligación de medios, significa que si el acreedor no considera satisfecho su interés primario, es él quien debe acreditar el factor subjetivo de atribución (culpa) y la causalidad entre el defectuoso accionar del profesional y el daño seguido.
Dado que la carga probatoria queda a cargo del acreedor, se ha insistido en la doctrina y jurisprudencia en general en la dificultad que tiene el neófito para la demostración de la culpa del profesional y poder obtener el debido resarcimiento. Tanto así es que no se desconoce lo difícil que resulta a veces para el litigante precisar cómo han sido las actuaciones médicas así como aportar las pruebas necesarias, a veces por falta de colaboración y hasta por la oposición de los mismos médicos.
En ese punto la tendencia asigna importancia a la teoría de las cargas probatorias dinámicas y la regla del
. En los supuestos en que la explicación al daño excede el sentido común, dado que el resultado producido no es la consecuencia normal ni integra el riesgo médico normal, cabe apelar a la existencia de la culpa médica. Se trata, entonces, de lo que definen como paliativos que implican un desplazamiento de la carga de la prueba, que es puesta en cabeza del médico demandado. Aun cuando se quiera soslayar el problema afirmando que acudir a teorías como las cargas dinámicas de las pruebas no significa invertir la carga de ella, lo cierto es que la tendencia jurisprudencial y doctrinal es la de exigir a los profesionales médicos el aporte de elementos que acrediten su “no culpa”, para lo cual se recurre al criterio de las dificultades probatorias que debería atravesar el demandante.
En España, Ángel Yagüez sostiene que la pregunta que se han formulado tanto los autores como los tribunales es “si es razonable mantener en todo su rigor el principio de que en el médico no se presume la culpa y de que, por ello, es el actor el que debe demostrarla para que el facultativo sea condenado a indemnizar”.
En la Argentina, Lorenzetti –entre otros, obviamente– se ha encargado del tema y propugna una inversión de la carga de la prueba en la materia. En esta línea, el proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial del año 1998, en el segundo párrafo de su art. 1619, propugna la distribución de la carga de la prueba de la culpa o de la actuación con diligencia cuando las circunstancias excepcionales del caso lo justifican, ponderándose cuál de las partes está en mejores condiciones para aportarla. Dicho de otra manera, la carga de la prueba puede recaer en quien esté en mejores condiciones probatorias, es decir aquel sujeto que pueda aportar las pruebas de manera más eficiente.
En igual sentido, Vázquez Ferreyra alude a la importancia de la prueba de presunciones en materia de juicio de mala práctica. Propicia dicho autor la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas atendiendo a “la difícil situación en la que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa del médico. Desde el ángulo del médico sucede todo lo contrario. Tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito, pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte”. Continúa señalando que “el médico demuestra la no culpa probando cómo hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etcétera”.
En punto a las presunciones, el Dr. Alberto J. Bueres en un fallo pronunciado el 16 de julio de 1998 señaló: “… No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente (actor) para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales…”
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En este contexto probatorio en que las presunciones adquieren fundamental relevancia dado el ámbito cerrado en que se desenvuelve la relación médico-paciente y el escaso contenido documental de dicho vínculo, adquieren fundamental importancia la historia clínica y el consentimiento informado como elementos idóneos para desvirtuar dicho estado presuncional.
La historia clínica adquiere su máxima dimensión en el mundo jurídico porque es el documento donde se refleja no sólo la práctica médica o acto médico, sino también el cumplimiento de algunos de los principales deberes del personal sanitario respecto al paciente: deber de asistencia, deber de informar, etc.; es la prueba documental que evalúa el nivel de la calidad asistencial en circunstancias de reclamaciones de responsabilidad a los profesionales sanitarios y/o a las instituciones públicas.
La información clínica refiere a la explicación al paciente de todos aquellos extremos que son necesarios para que éste pueda emitir un consentimiento válido en relación con su tratamiento (consentimiento informado). Presenta una doble vertiente: por un lado, se presenta el deber de información como presupuesto del consentimiento informado y, por otro, el deber de información como presupuesto indispensable de un buen tratamiento. Recuérdese que este derecho a una información adecuada y veraz ha tenido recepción constitucional en el art. 42, CN. De ello se desprende que el paciente deberá estar convenientemente informado antes de tomar una decisión y esto involucra el derecho a conocer la verdad de su enfermedad.
Puede ocurrir que el procedimiento se haya realizado en forma intachable desde el punto de vista médico. Aquí el problema que se suscita es el de la determinación del nexo de causalidad entre la aplicación de un tratamiento o procedimiento no informado suficientemente al paciente en debida forma y los daños generados a éste con la aplicación del mismo, pero no provenientes de culpa alguna en la prestación médico-científica del servicio.
La pregunta es: ¿cómo opera el factor subjetivo (culpa) y el objetivo de causalidad, cuando el único reproche que se hace al profesional de la salud responsable es el no haber informado el riesgo específico, no haber informado suficientemente algo que habría podido incidir en la decisión del paciente, no haber obtenido la voluntad del paciente debidamente o no haber obrado conforme a esa voluntad del paciente o de sus representantes o responsables, cuando era jurídicamente relevante o eficaz?
Existen argumentos suficientes que permiten sostener que al profesional de la salud le corresponde probar, de un lado, el cumplimiento de su deber de información al paciente o a sus responsables, y del otro, la obtención de la voluntad jurídica de ellos (asentimiento o disentimiento) y que obró conforme dicha voluntad.
Castaño de Restrepo señala que en Colombia se ha considerado que el solo hecho de incumplir con estos deberes constituye una falla en el servicio, que tiene relación causal con los daños producidos por el procedimiento respectivo. Continúa refiriendo que otros sostienen que hay plena relación de causalidad con todos los perjuicio patrimoniales y extrapatrimoniales generados, por ejemplo, por la ocurrencia de la complicación inherente al procedimiento acerca del cual no se le brindó al paciente la suficiente información, obteniéndose su decisión indebidamente. Consecuentemente, debe condenarse a la indemnización plena de todos los perjuicios que se demuestren en el curso del proceso. Citando a Roger O. Dalcq –belga–, la colombiana sostiene, a efectos de zanjar la cuestión de la prueba de la culpa y la determinación del nexo causal, que cuando el médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente asume unilateralmente los riesgos que puede producir la aplicación de un procedimiento, aunque no exista otra culpa en la producción del daño. Las respuestas no se hallan en la concepción tradicional de la responsabilidad civil.
Para otro sector de la doctrina, lo que se debe indemnizar es el daño provocado por la privación al paciente de la posibilidad de rechazar el acto médico.
Un sector minoritario considera intrascendente en materia de responsabilidad civil el incumplimiento de los deberes de información y la obtención de la decisión del paciente. Señalan que el incumplimiento de dichos deberes no suele tener relación de causalidad con los daños y perjuicios alegados y, por tanto, no debe acogerse su indemnización.
Para otras opiniones aparece necesario efectuar un análisis según el caso de que se trate; así refieren que el nexo de causalidad entre la aplicación de un tratamiento no informado o no consentido adecuadamente por el paciente o responsables debe ser probado por el paciente, ello conforme los principios tradicionales de la responsabilidad civil. Deberá probarse que de haber tenido una correcta información acerca del tratamiento aplicado, éste habría sido rechazado, situación ésta que deberá ser correctamente probada. Atento la práctica de que se trata, no deben perderse de vista las posibles situaciones de urgencia que se pudieren presentar y las manifestaciones que respecto al tratamiento previamente el paciente hubiera exteriorizado.
Finalmente, no pueden soslayarse las objeciones planteadas acerca de la necesidad del consentimiento informado. Lorenzetti efectúa una breve reseña de las opiniones de sus detractores. Algunos acuden a la tradición médica guiada por Hipócrates y su “juramento por una historia en silencio”. Otros fundan su oposición en que entre médico y paciente no hay situación de inferioridad, pero celebran que el médico sea quien guíe el tratamiento sin que el enfermo participe de las decisiones. Finalmente, se encuentran quienes se inclinan porque se trata de una información dada después de que la decisión está tomada, que tal información nunca llega a cambiar la decisión del paciente, tratándose en definitiva de meros formularios escritos para prevenir demandas.
Lo cierto es que lo dicho no resulta suficiente para rechazar el consentimiento informado, pero sí ser conscientes de que su utilización y elaboración deben perfeccionarse.
En relación con la temática abordada en el presente trabajo y a efectos de no volver tediosa su lectura, hemos efectuado una breve selección entre numerosos pronunciamientos de nuestros tribunales, los que han señalado que «La ignorancia, el desconocimiento del paciente acerca de todos aquellos peligros, significativos a poco que se los examine, le privaron de la oportunidad de analizar en profundidad el paso que estaba por dar, y al mismo tiempo de buscar asesoramiento para el abordaje de otras variantes. Que tal vez no fueran muchas. Pero que tenía todo el derecho de conocer. En el terreno de lo hipotético se podría aventurar mucha conjetura, abundante especulación, tanto para agravar la atribución de responsabilidad, cuanto para atenuarla; sobre todo computando lo singular del caso, dado la edad del damnificado, y que la sentencia apelada tuvo especialmente en cuenta. Me inclino por admitir parcialmente los agravios de los demandados en cuanto al progreso de la acción de responsabilidad por mala praxis, tal y como fuera acogida en el fallo recurrido. Las consecuencias derivadas de las cirugías realizadas no se debieron a una actuación reprochable del cirujano, del codemandado que actuó como ayudante en la intervención; tampoco del fallecido director de Urología. Considero sí que incurrieron todos ellos en omitir la ilustración que deberían haberle proporcionado al paciente para arribar a un consentimiento informado. Y esta falta constituye un incumplimiento de suficiente magnitud como para responsabilizarlos por el agravio moral, y en parte por la lesión psíquica»
y que “1. Si la lesión que afectó el ojo de la actora se produjo en el transcurso de una cirugía estética con fines de embellecimiento –en el caso una rinoplastia–, y no se ha acreditado que el médico hubiera empleado todos los medios a su alcance para no producir tan lamentable resultado, cabe concluir que ha existido negligencia en su accionar, es decir, ha incurrido en mala praxis profesional, aun cuando su conducta hubiere sido involuntaria. 2. Aun cuando la lesión que afectó a la actora en su ojo derecho durante el transcurso de una cirugía estética con fines de embellecimiento pudiera tratarse de un riesgo de la operación, el cirujano debió haber informado a su paciente del mismo, a fin de que ésta en conocimiento de él pudiera elegir libremente si lo asumía o no. Al no haber adoptado el profesional demandado esta conducta, faltó al deber de información, el cual adquiere particular relevancia tratándose de esta clase de cirugías con fines de embellecimiento, en las cuales debe satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada atendiendo a los fines cosméticos y no curativos del cometido. De ahí que no puede hablarse de riesgo quirúrgico en una cirugía cosmética que se caracteriza por sus resultados.”
. Igualmente se ha sostenido que “1- Si bien resulta indiscutible el deber que tiene el médico de informar al paciente acerca de aquellos aspectos que sean de interés conocer en relación al estado de salud, el diagnóstico, la terapéutica a seguir, posibles consecuencias, etc., este deber tiene ciertos alcances, y en este orden de ideas, se ha señalado que en cuanto a las consecuencias del tratamiento, sólo habrán de informarse aquellos riesgos inherentes al mismo que razonablemente y de acuerdo a los conocimientos científicos se puedan prever –riesgos típicos–, es decir, aquellos que con cierto grado de probabilidad ocurren según el curso normal y ordinario de las cosas. De este modo, quedan fuera del deber informativo las consecuencias o riesgos excepcionales atípicos. 2- Si el consentimiento quirúrgico firmado por el propio paciente que obra en la historia clínica es suficiente, por sus propios términos, para acreditar que el galeno le ha explicado claramente en qué consistía la intervención y las complicaciones teóricas propias de un procedimiento quirúrgico, pretender que ese deber de informar, además de realizarse frente al paciente, se extienda a familiares y amigos minutos antes de comenzar la práctica quirúrgica es, indudablemente, un exceso que no tiene justificación, pues lo importante es que el mismo interesado comprenda cuál es el procedimiento que se llevará sobre su cuerpo y cuáles las posibles consecuencias. 3- Para poder imputar responsabilidad al médico por falta del debido consentimiento informado no sólo es necesario acreditar este presupuesto de hecho, sino también que de haber conocido el paciente los riesgos que implicaba el procedimiento al que se sometía, no hubiese otorgado su consentimiento para esa práctica. 4- En cuanto a que el galeno debía saber que el síndrome mediastinal colocaba al paciente en el uno por ciento de riesgo de sufrir hemorragias, entre otras complicaciones, ello no puede implicar automáticamente una mala praxis de su parte, pues es de público y notorio que en materia médica –y más aún, en cualquier intervención que requiere anestesia total– pueden presentarse riesgos y complicaciones que no necesariamente guardan relación con la actuación del profesional, sino que se deben a contingencias propias de la naturaleza. En tal sentido, la falta de éxito en la prestación del servicio profesional no necesariamente conduce a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quien se confía la vida de un hombre o su curación, máxime teniendo en cuenta que un tratamiento o intervención quirúrgica exitosa no depende enteramente del profesional, sino que a veces se ve influido por factores ajenos a él, como lo son el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia u otras circunstancias imposibles de controlar.”
. En ese orden también se refirió que “La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios que surgen en lo esencial del contenido de los arts. 512, 902 y 909, CC, debe ser probada –en principio– por quien la invoca, mas, en la prueba de esta culpa, cobra especial trascendencia la aplicación de la denominada teoría de las cargas dinámicas probatorias, prueba compartida, deber de colaboración o solidaridad procesal y el juego de las presunciones. Estos nuevos institutos del derecho procesal hacen recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva –en el caso médico o entidad hospitalaria– todo lo cual agravado por la complejidad técnica del tema y el denominado por la doctrina «secreto de quirófano». Asimismo ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a otorgarles suma importancia a las presunciones judiciales, apartándose así en casos excepcionales de la aplicación rígida de los preceptos para obtener la resolución materialmente justa. Estas reglas de distribución de las cargas de la prueba atienden, más que a la condición de actor o demandado, a la naturaleza de los hechos que deben ser probados teniendo en cuenta quién está en mejores condiciones para hacerlo. Tratándose de un profesional de la medicina, reviste fundamental importancia la existencia de la historia clínica que debe imperiosamente contener una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se hayan practicado. La falta de aporte de tales datos podría implicar una voluntaria ocultación de antecedentes que no favorecerían al cirujano. Estos datos suministrados por él en la historia clínica deben ser científicamente explicables y empíricamente correctos por cuanto pueden producir en el cuerpo humano consecuencias que, aunque mutilantes o incapacitantes, encuentren su justificación en la necesidad de practicarlos. Esta necesidad científicamente apoyada sólo puede surgir suficientemente demostrada de una historia clínica correctamente elaborada. «Las deficiencias de la historia clínica, su desaparición o pérdida de elementos cuya custodia incumbe al nosocomio demandado, no puede redundar en detrimento del paciente debido a la situación de inferioridad en que se encuentra». […] En cuanto al daño biológico o daño a las personas, «cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable»
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Por un lado, los valores en juego cuando de responsabilidad médica se trata, resultan muy caros toda vez que se refieren a la salud y a la vida misma. Por el otro, se hallan los profesionales médicos y/o las instituciones médicas y/u obras sociales que hoy en día aparecen absolutamente necesarias para el efectivo ejercicio de aquellos derechos.
De manera que al momento de determinar la mala praxis, deben evaluarse y valorarse con extremo cuidado las pruebas, toda vez que, si bien es cierto que se estaría “solucionando” la situación de una persona o de una familia, bien podría causarse un profundo daño a la sociedad y al sistema de salud, sin menospreciar la presión que ello significaría para los profesionales de la medicina. Se advierte con preocupación la falta de normativa que regule la actividad a los efectos de no desproteger a los operadores de la salud y mucho menos a los usuarios u
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