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La retribución de las labores profesionales del abogado puede tener dos clases de fuentes:
a) Fuente legal, en aquellos casos en que ésta sea producto de la aplicación de las normas que la regulan específicamente, ya sea en lo atinente a la determinación del obligado al pago (art. 130 y ss., CPC) como lo que se refiere a su base regulatoria y su cuantía (Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba, Ley Nº 9459);
b) Fuente contractual o convencional, en aquellos supuestos en que el profesional pacta libremente con sus clientes el monto de sus honorarios, con total independencia de la condenación en costas (Conf. art. 2, ley Nº 9459).
A su vez, esta vinculación convencional reviste por lo general dos tipos: 1) el convenio de honorarios, en donde se establece directamente el monto a percibir por el letrado de manera independiente del resultado del pleito, y 2) el pacto de cuota litis, en el cual se determina un porcentaje de la eventual indemnización a percibir por el cliente en caso de que la gestión encomendada sea exitosa, que se encuentra regulado en el art. 13 del Código Arancelario Provincial – Ley Nº 9459, y que será objeto del presente.
En lo que a la naturaleza jurídica del pacto en análisis se refiere, existe discusión en la doctrina respecto de si se trata de una locación de servicios, de una locación de obra, de un mandato, de una cesión de créditos, de una sociedad. Más allá de ello y cualquiera sea la calificación que se le atribuya, lo cierto es que se trata de un acto de buena administración donde se asegura la obtención de un mejor servicio con la menor pérdida posible.
Sobre el particular, compartimos profusa doctrina y jurisprudencia relativa a que en el ejercicio profesional y ante la comisión de una gestión –ya sea judicial o extrajudicial–, el letrado presta una obligación de medios, pone al servicio de la consecución del fin perseguido por el cliente sus conocimientos de acuerdo con las reglas de la profesión abogadil, sin que pueda en modo alguno asegurar un resultado. Así, lo perseguido por el cliente es un resultado, y sólo en la obtención de ese resultado exitoso estará obligado a participar del beneficio con su letrado, cualquiera sea el carácter en que éste actúe: letrado patrocinante o apoderado (del Voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en SCJ de Mendoza, Sala 1.ª, 5/7/2000, «Palma de Herrera, Cruz M. y otro en: Herrera, Carlos c. Di Carlo, Juan y otro”, LLGran Cuyo, 2001-59).
En este sentido, no es ocioso recordar que “la abogacía es en suma una profesión, cuya función primordial consiste, en esencia, en aconsejar y asesorar sobre cuestiones jurídicas y defender a quienes intervienen en procesos judiciales” (Trigo Represas, Félix, “Los distintos roles del abogado: Apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso”, en Responsabilidad de los profesionales del derecho (abogados y escribanos), Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, T. 2005 – 1, p. 70).
Entonces y como se viene exponiendo, el pacto de cuota litis reside en un plus remuneratorio para el letrado y, siendo de fuente convencional, es claramente voluntario.
En cuanto a los alcances del pacto en análisis, en relación con los menores, son pacíficas tanto la doctrina como la jurisprudencia al entender que la celebración de un pacto de cuota litis de estas características implica la enajenación de una parte sustancial del patrimonio del menor a favor del profesional (Highton, Elena I., “El pacto de cuota litis y los incapaces”, en LL 1979-C-1123). Es decir que la contratación de un profesional para actuar ante el órgano jurisdiccional persiguiendo el cobro de una indemnización mediante un pacto de cuota litis excede de la simple conservación de un bien y estamos frente a un auténtico acto de disposición.
Igualmente, nuestros tribunales han entendido que si por el pacto de cuota litis celebrado se está disponiendo de un porcentaje de la eventual indemnización que pudieren percibir los menores por la muerte de su progenitora, ello importa un típico acto de disposición (C2.ª CCom. La Plata, Sala III, 31/5/1990, «N., D.D. y otro c/ G., I.R. y otro – s/ Daños y Perjuicios», B 69426, RSD-93-90). “En este sentido, no debe dejarse de lado que si bien al momento de la celebración del convenio la indemnización aún no había ingresado al patrimonio del menor, el derecho al resarcimiento nace desde el mismo momento de la producción del daño (art. 1077, CC). La sentencia tiene, pues, efectos declarativos y cumple la función de mensurar un derecho que ya existía desde el mismo momento de la producción del daño» (Medina, Graciela – Fernández, Héctor Daniel, «Menor dañino y menor dañado», en Revista de Derecho de Daños, T. 2002-2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 185).
Si bien es cierto que los padres pueden elegir libremente al profesional al cual encomendar la tarea de defender los intereses de sus hijos, el derecho de éstos encuentra su límite frente a expresas disposiciones legales (art. 297, Cód. Civil).
Conforme se ha expuesto en el punto anterior, revistiendo el otorgamiento del pacto de cuota litis el carácter de un acto de disposición, se requiere de manera ineludible el consentimiento conjunto de ambos padres para celebrarlo en representación del menor, pero además se exige la intervención del asesor de menores en los términos de los arts. 59 y 494 del Código Civil y la pertinente autorización del juez (Medina – Fernández, ibid., p. 186).
La jurisprudencia ha sostenido que es claro que el convenio mediante el cual se reconoció a favor de la letrada interviniente el 25 por ciento de las sumas que correspondiera recibir al menor implicó un acto de disposición del eventual capital del menor, lo que requería la intervención del asesor de menores y la pertinente autorización del juez (CNCiv., Sala B, 10/3/93, LL 1993-D-313 y DJ 1993-B-1053), en el mismo sentido, Sala F., E.D. 24-42, N° 29).
En razón de lo expuesto, es procedente la presentación judicial del convenio de honorarios a los fines de su consideración en relación con la conveniencia con los intereses del menor. En ese aspecto, deberá analizarse el grado de dificultad de la acción a entablar, los problemas que se presenten para la producción de la prueba, las probabilidades de prueba, etcétera (Medina – Fernández, ibídem, p. 188).
Como se ha dicho, debe tenerse presente que todo proceso judicial conlleva un grado de incertidumbre sobre su resultado. Así, ningún profesional puede asegurar el éxito de su gestión ni tampoco un determinado guarismo indemnizatorio. Este aspecto aleatorio de la acción a ejercer, como también el grado de incidencia que la actuación letrada pueda tener en el resultado final, serán los parámetros que el ministerio pupilar y el juez deberán analizar para autorizar la participación del profesional en las indemnizaciones a percibir por el menor (Medina – Fernández, ibidem, p. 189).
En virtud de lo hasta aquí desarrollado, luce atinado que la presentación del convenio a consideración del tribunal y del asesor letrado sea efectuada en las etapas iniciales del proceso judicial, en donde se puede apreciar con mayor claridad la aleatoriedad de la acción iniciada.
Sobre la valoración que efectúe el juzgador al respecto, a tenor de lo dispuesto por el art. 136, Cód. Civil, que establece que la autorización no será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, se puede inferir que el criterio a utilizar por el órgano decisor será de interpretación restrictiva.
En cuanto a la necesidad de la intervención del asesor letrado, se debe recordar que el art. 59,Cód. Civil, dispone que el ministerio de Menores será “parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”.
La finalidad perseguida por la norma es la protección de los intereses del menor, esto es decir que la intervención del asesor tiene carácter esencialmente tuitivo, en defensa de los superiores intereses del incapaz.
Por ello, la misión fundamental del ministerio pupilar es el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico que como valor debe necesariamente primar sobre intereses particulares y en defensa de los menores abogar por la prevalencia del derecho para garantizar una adecuada prestación de justicia, sin plegarse a la postura más favorable a los intereses patrimoniales del incapaz sino dictaminar conforme a derecho, aun en contra de las pretensiones sustentadas por el representante individual del incapaz.
Por su parte, la ley ritual también contempla esta circunstancia al prescribir en su art. 99 que “en toda gestión judicial en que se trate de la persona o bienes de incapaces se dará intervención al Asesor Letrado en lo Civil y Comercial, bajo pena de nulidad”.
En definitiva, a los fines de la convalidación judicial del convenio, corresponde que tanto el asesor como el magistrado examinen la conveniencia del acto y, según sea, se conceda o no la autorización (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, Ed. Perrot, Nº 474
Conforme se viene analizando, entendida la celebración del pacto de cuota litis como acto de disposición, la ausencia de la intervención del ministerio pupilar y su previa autorización judicial acarrea como consecuencia su nulidad.
En este sentido, doctrina y jurisprudencia mayoritaria han calificado esta nulidad de carácter relativa (Ver CNCiv., Sala B., 10/3/93, LL 1993-D-314; dictamen del asesor de menores de Cámara, Dr. Alejandro Molinas, en CNCiv., Sala E, 15/10/91, LL 1992-430; SCJBA, 21/3/01, en autos «Jara de Fernández, Alicia I. y otros c/ Plescia, Mario G. y otros – s/ Incidente de Homologación de convenio», Ac. 73.622, DJBA 160-188).
Para el supuesto de que el acto no haya contado con la anuencia del asesor letrado se afecta la representación del menor y por imperio de lo normado por los arts. 1046, 1049 y 1164, el acto se reputa válido hasta tanto un juez no declare su nulidad. En sentido contrario, nada obsta a que el acto sea convalidado por éste y autorizado judicialmente.
Para el caso en que se denuncie la nulidad del acto y el tribunal acoja el pedido, la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (Conf. Art. 1050, Cód. Civil).
Es que cuando una persona lleva a cabo un acto jurídico para cuya realización carece de capacidad para hacerlo, la sanción es la nulidad, debiendo entenderse por tal “la sanción legal que priva de sus efectos morales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración” (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, p. 402), y agrega dicho autor que, en la nulidad, “la ineficacia deriva de la ley y es originaria, no se trata de actos que reúnen todos los requisitos legales, sino que, por el contrario, nacen ya heridos de muerte” (Ibidem, p. 406).
Con la sanción prevista, lo que se busca es dispensar amparo jurídico a los intereses de los incapaces, y la nulidad es la sanción civil donde resplandece ese fin reparador en virtud del cual la violación de los preceptos de la ley acarrea la frustración de los efectos que el acto jurídico de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su estado anterior.
De este modo, la parte que es proporcional al menor queda a salvo, incluso en aquellos supuestos en los que el profesional ya hubiera percibido el porcentaje de sus estipendios profesionales basados en el acto anulado, de conformidad con lo normado por el art. 1052, Cód. Civil, en cuanto ordena: «La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado».
En idéntico sentido, para el supuesto de que se efectuara algún pago indemnizatorio en forma extrajudicial, por aplicación de las disposiciones de los artículos 59, 297, 299 y 494 del Código Civil, tal pago resultaría nulo (Medina – Hernández, ibidem).
Como hemos visto, la celebración de un pacto de cuota litis para el ejercicio de una acción judicial indemnizatoria por daños y perjuicios sufridos por un menor de edad reviste el carácter de acto de disposición y, como tal, requiere necesariamente, para su validez, la intervención del ministerio pupilar y la correspondiente autorización judicial, basada en la utilidad de la gestión a favor del menor.
Por ello, un pacto celebrado en inobservancia de esos requisitos ineludibles adolece de un vicio que acarrea su nulidad, que teniendo el carácter de una nulidad relativa, el acto en definitiva puede ser anulado. Para el caso de que se hayan producido daños al patrimonio del menor, deberán ser indemnizados.
En sentido contrario, y en caso de meritarse útil y necesaria la gestión profesional encomendada, nada obsta a que, en definitiva, el acto sea convalidado por el ministerio pupilar y autorizado judicialmente ■
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