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Silvana Chiapero, jueza de la Cámara 2ª Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, advirtió que la filiación post mortem prevista en el anteproyecto del Código Civil autoriza a “planificar deliberadamente un semihuérfano”.
El artículo 563 del anteproyecto del Código Civil y Comercial fija una nueva normativa para que quienes quieran tener un hijo de su pareja ya fallecida puedan hacerlo. El tema abrió la polémica y generó opiniones contrapuestas. Comercio y Justicia buscó la opinión de una especialista en la materia, la jueza Silvana Chiapero.
-En el anteproyecto del Código Civil se estipuló la “filiación post mortem” por medio de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida. El tema ya genera polémica. ¿Qué opinión le merece esa postura asumida por los juristas?
– En primer lugar hay que decir que el anteproyecto admite la filiación post mortem supeditada a dos requisitos: el consentimiento informado previo, es decir que la persona fallecida hubiera consentido, mediante escritura pública o en un testamento, que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. También se impone un límite temporal, se autoriza en los casos en que la concepción y/o implantación del embrión se produzca dentro del año siguiente al deceso. A diferencia de otras legislaciones, el anteproyecto no autoriza la “fecundación post mortem” de gametos como lo hace la ley española sino la “filiación post mortem” de embriones crioconservados. No obstante, tales limitaciones difícilmente alcancen para superar el rechazo mayoritario que dicha práctica ha recibido tanto en la doctrina nacional como extranjera, por cuanto autoriza a planificar deliberadamente un semihuérfano, satisfaciendo un deseo egoísta del hombre que se quiere perpetuar, o de la mujer que quiere revivir la imagen de su esposo, sin detenerse en el interés superior del nacido.
-¿Qué pasaría si ocurre a la inversa, un hombre enviuda y recurre al alquiler de vientres para tener ese hijo? ¿Por analogía, debería permitirse?
-En ese caso, la implantación del embrión crioconservado exigirá la colaboración de una tercera mujer (gestante); por tanto requerirá cumplir con los requisitos previstos para la denominada “gestación por sustitución”, y por tanto, a diferencia del supuesto anterior, será menester la intervención judicial y la consecuente homologación del consentimiento.
– Recién hacía referencia a lo que ocurre en España ¿cómo se ha legislado este tema en el resto de los países del mundo?
-En la legislación europea sólo Gran Bretaña y España admiten esto pero con soluciones dispares. La ley española autoriza esta técnica, siempre que hubiese autorización por escritura pública o testamento del uso del semen por su mujer, y que ésta se hubiese hecho fecundar dentro del plazo de seis meses desde el fallecimiento de aquél. El hijo nacido de tal aplicación tendrá filiación paterna establecida y derecho hereditario. Por el contrario, la ley inglesa, si bien no prohíbe la aplicación de la técnica y exige la autorización escrita del hombre, la priva de efectos jurídicos, pues dispone que el hijo nacido sea considerado extramatrimonial de la mujer y no tenga vínculo de filiación ni vocación sucesoria.
-El anteproyecto también regula la gestación por sustitución. Se prevé que no exista pago, que la mujer ya tenga un hijo propio, que posea buena salud. ¿Le parece apropiado que se tengan en cuenta estas condiciones?
– En primer término debo destacar que la utilización de la denominación “gestación por sustitución” en lugar de la comúnmente usada “maternidad subrogada” o “alquiler de vientres”, responde a que esta práctica fue pensada no sólo para parejas heterosexuales sino como alternativa para que un hombre solo o una pareja o matrimonio conformado por dos hombres puedan alcanzar la paternidad. A diferencia de todas las otras tipologías admitidas, para esta práctica se establece la necesidad de un proceso judicial previo.
Los requisitos referidos a la salud física y psíquica de la gestante como la limitación de las prácticas en una misma mujer aparecen como limitaciones razonables, máxime cuando no se establece edad límite ni para la gestante ni para los comitentes. Respecto al requisito consistente en que la gestante no haya percibido retribución, importa la intención de excluir la práctica de carácter lucrativo, instaurando lo que se denomina gestación altruista o vientre solidario, con la intención clara de evitar los “vientres mercenarios”. Sin embargo, la experiencia extranjera demuestra que en los países en que se permitió la práctica gratuita, la realidad superó a la ley, llegando a los Tribunales los casos de pagos en los que se discutió si éstos debían aceptarse como pagos razonables por los servicios padecidos por la gestante o repudiarse por constituir un “precio por el hijo”. Además, la autorización a la gestación por sustitución sólo con fines altruistas alienta la realización de esta prácticas con mujeres gestantes pertenecientes al entorno cercano, lo que acarrea una inadecuada superposición de roles (abuela gestante de su nieto, hermana gestante de su sobrino, etcétera).
El requisito consistente en exigir que la gestante haya dado a luz al menos un hijo propio refleja la preocupación de los juristas por las secuelas psíquicas que pueden quedar en quien se compromete a gestar un niño y entregarlo después del alumbramiento y el temor del conflicto generado por el eventual cambio de opinión de la gestante tras el parto.
– Como ocurre en estos casos hay un debate ético de por medio. Con estos avances, ¿Argentina quedaría a la vanguardia?
-Si entendemos que ir a la vanguardia es colocarse delante del resto de los países, podríamos decir que la Argentina vendría a colocarse entre los primeros países del mundo que admiten esta compleja práctica,sumándose a Reino Unido, Grecia y Brasil.
Aun cuando se ha expresado que la reforma propuesta intenta fotografiar la realidad e igualar la condición de las parejas que carecen de medios económicos para hacer “turismo reproductivo”, permitir esta compleja técnica, sin haber generado un debate previo en la sociedad, merece calificarse al menos de prematuro. Estamos ante una legislación que adhiere al “discurso libertario” ya que recepta ampliamente el acceso a las técnicas con fundamento central en el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y el derecho a formar una familia sin cortapisas ni injerencias. No obstante, preocupa -especialmente- la retaceada protección que se brinda al derecho a la identidad genética, desde que al nacido se le reconoce el derecho a conocer los datos médicos de los donantes en caso de que mediare riesgo para la salud.
A mi juicio, la envergadura del derecho en juego permite presagiar que la presentación de un certificado médico que dé cuenta del padecimiento del concebido por desconocer sus orígenes, franqueará la revelación de la identidad del donante en la mayoría de los casos, toda vez que los jueces no podrán negar la incuestionable prerrogativa de todo ser humano a conocer la verdad acerca de sí mismo y sus orígenes. Consecuentemente, el anonimato de los donantes quedará en jaque.
