ESCUCHAR
Dentro de la nómina de “horrores” denunciados por las nuevas autoridades, fundamentalmente del área económica, se encuentran cerca de 50 “fideicomisos” empleados en el sector público para actividades variopintas, los que se caracterizarían por la monumentalidad de los fondos que pasan por ellos y la escasa o nula transparencia de su manejo.
En efecto, empleados para la obra pública, el fútbol y un vasto etcétera, ya desde la sanción de la ley Nº 24441 de Financiamiento de la Vivienda”, de 1994, que data de la “gestión Redrado” en la Comisión Nacional de Valores de Carlos Menem, mientras estuvo en vigencia esa siniestra normativa tan defendida por algunos, llenó los tribunales de liquidaciones desastrosas en las que no pocos, fundamentalmente quienes habían adquirido inmuebles por medio “de fideicomisos al costo”, terminaron perdiendo todo lo que tenían.
Para comenzar, cabe remitirse al pensamiento de Julio César Rivera, en el sentido de que “(…) el matrimonio puede contraerse para obtener la nacionalidad (…) el divorcio (…) puede celebrarse para burlar a los acreedores de uno de los cónyuges, el usufructo se ha usado para defraudar el régimen legal de emergencia en materia de locaciones urbanas (…) y hasta ahora a nadie se le ha ocurrido prohibir el matrimonio ni el usufructo” (1).
¿Por qué traigo a colación el pensamiento de mi ilustre amigo? Pues, porque -encontrándonos frente a un instrumento jurídico de la valía del que estamos analizando- a nadie sensato se le ocurriría prohibirlo ni limitar su utilización. Pero lo cierto es que cuando, primero en solitario (2) y luego con Mariano Cúneo Libarona (3) y Silvio Lisoprawski (4) alertamos sobre la desastrosa regulación de la ley 24441 y la utilización de la figura para fraudes civiles, comerciales y penales, y puse de relieve que en la primera década de este siglo se estaba empleando al fideicomiso público para la rapiña (5), algún autor de esa época (Mario Carregal) sostuvo que lo que se pretendía era “denostar el fideicomiso” (6), conminándome a “dejar en paz lo que funciona bien” (7).
En rigor, no funcionaba bien nada y por ello, repito, los tribunales de todo el País están llenos hoy de liquidaciones de fideicomisos en los que nadie cobra nada o termina percibiendo sólo mendrugos, porque la ley 24441 no contemplaba un régimen de contabilidad separada en el fiduciario ni regulaba su funcionamiento o el fideicomiso testamentario, y “se había olvidado” del llamado “fideicomiso público”, y por eso el Código Civil y Comercial de la Nación, que nos rige desde el año 2015, debió prácticamente “dinamitar” la normativa anterior, insólitamente -repito- defendida en aquellos tiempos por algunos, reemplazándola por los arts. 1666 al 1707 de la normativa de fondo que hoy nos rige.
Ahora bien: ¿por qué la preocupación del presidente Javier Milei y de varios de sus ministros por el funcionamiento futuro de los fideicomisos públicos?
Rodríguez Azuero define el fideicomiso como “el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero” (8).
En la práctica, nos hallamos frente a un negocio jurídico unitario en el cual, para garantizarse la ejecución del contrato, se provoca un efecto jurídico más fuerte (por ejemplo, la transmisión en propiedad de uno o varios bienes inmuebles valiosos), para conseguir un fin económico más débil (el cumplimiento de lo pactado), generándose así una contradicción entre el fin y el medio empleado para asegurar su concreción.
Por ello, Garrigues Díaz Cañabate denuncia: “La característica más destacada del negocio fiduciario, entonces, se encuentra en la potestad de abuso por parte de aquél en quien se confía (léase; el ‘fiduciario’, sea éste un banco o un simple particular), porque -al habérsele transmitido los resortes jurídicos pertinentes- los puede utilizar en interés del fiduciante (que es quién le transmitió los activos en cuestión) o en interés propio, que es lo no debe pero perfectamente puede hacer” (9).
Recordemos que Ferrara asimila a las operaciones fiduciarias con los negocios in fraudem (10), y que Ascarelli afirma que “todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, suele estar en la frontera de lo prohibido” (11) y por ello, para Cariota Ferrara “(…) gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la fiducia” (12), lo que obliga a ser sumamente cautelosos en la materia.
¿Qué es lo que vuelve tan “peligroso” al instituto?
Según Palmero, el hecho de que su utilización faculta al fiduciario a “tabicar su actividad” (13) mediante una instrumento que le permitirá operar con los activos transmitidos (fondos, recaudaciones, cuotas, inmuebles, etcétera ) o el metálico fideicomitido -el que ha sido puesto “a buen recaudo” no puede ser agredido prima facie por los acreedores del fiduciante ni por los propios- sin rendirle cuentas de ello a nadie.
Atento a lo anterior, parece loable que la Presidencia de la República y el Ministerio del área, las gobernaciones y los municipios busquen transparentar el juego, y se comience a fiscalizar los fideicomisos públicos concienzudamente, para evitar el descomunal apropio de fondos estatales que se habría producido en beneficio de funcionarios venales y “punteros” de turno.
¿Y en los fideicomisos privados?
Aquí la situación no deja de ser alentadora pues, llevadas a los tribunales estafas varias cometidas en perjuicio de ahorristas, inversores y trabajadores, tanto la Justicia tucumana (14), como la cordobesa (15) han comenzado a responsabilizar ilimitada y solidariamente a todas las personas físicas (developers, “desarrolladores”, “promotores” y otros “picaros”), autores, cómplices o partícipes en la maniobra, y también a las sociedades vinculadas al emprendimiento fiduciario, aplicando para ello la teoría del disregard of legal entity, piercing the veil, también llamada “de la penetración”, receptada desde el año 1982 en el artículo 54 de la Ley de Sociedades 19550, felizmente repotenciada por el artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación, que terminó con años y años de una castración doctrinaria y jurisprudencia que -en aras de una “restrictividad” que la norma no contempla- causó tanto daño a la República y a sus habitantes.
En ese sentido, considero ponderable el recentísimo voto (del 27 de noviembre pasado) del juez de Cámara cordobés Joaquín Ferrer, y de sus colegas de Sala, Leonardo González Zamar y Claudia Zalazar, llamando a sus pares “a ser especialmente creativos y severos frente a la necesidad de sancionar, cuando esta figura (el fideicomiso) es utilizada por los “pillos” para “medrar” (16).
Si esto es así en la actividad privada con mucho mayor razón debe potenciarse en la pública, ya que el Estado damnificado por los fideicomisos estatales depredados somos todos nosotros.
(*) Ernesto Martorell Abogados – Kabas & Martorell
Notas
(1) Rivera, Julio César: “Las sociedades como instrumento para el fraccionamiento del patrimonio”. Suplemento Especial Sociedades Comerciales, LL, Diciembre 2004,pag. 134.
(2) Martorell, Ernesto Eduardo: “El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy”, L.L., 19-
(3) Martorell, Ernesto Eduardo & Cúneo Libarona(h), Mariano: “Disparen sobre el fideicomiso: Perplejidades comerciales y penales”, La Ley, ejemplar del 31-10-2007, pag. 1 y sstes.
(4) Martorell, Ernesto Eduardo y Lisoprawski, Silvio Víctor: “Crisis de Fideicomisos emblemáticos. Nuevos alcances de la responsabilidad del fiduciario”, LL,162009, PÁG.1, y también de ambos “El fideicomiso en garantía sobre flujo de fondos, peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica”, LL,27-4-2009, Pág 1 y “El fideicomiso financiero – a la argentina- ante el “chubasco” nacional e internacional (validez del famoso cuento del rey desnudo)” , en LL27-5-2009 Pág 1
(5) Martorell, Ernesto Eduardo: “Los llamados “Fideicomisos Públicos”: réquiem para una figura vergonzante”, E.D. 6-7-2007, pag.1 y sstes.
(6) Carregal,Mario: ”Le malade imaginaire”, LL, 2009-F-959
(7) Carregal,Mario: L.L. 2007-E-948.
(8) Rodríguez Azuero, Sergio: ”Contratos bancarios (Su significación en América Latina)”, Sexta Edición, LEGIS,2009, Bogotá, DC, Colombia, pág. 804..
(9) Garrigues Díaz-Cañabate: ”Negocios fiduciarios en el derecho mercantil”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1981, pág. 20.
(10) Ferrara, Francesco, I negozi fiduciari, en Studi in onore di Vittorio Scialoja, Milano, 1905, Vallardi, II, p. 82.
(11) Ascarelli, Tullio, Il negozio indiretto e le società commerciali, en Studi di Diritto Commerciale en onore di Cesare Vivante, Vallardi, T*I, p. 72; “in re” Garrigues Díaz-Cañabate, en obra mencionada reiteradamente en este artículo, p. 72, en el que cita el trabajo de Ascarelli referido en la nota anterior.
(12) Cariota Ferrara; I negozi fiduciari, CEDAM, Padova, 1933, p. 52; “in re” Garrigues Díaz-Cañabate, en obra mencionada reiteradamente en este artículo, p. 72 y sigte., nota (51), en la que cita el trabajo de Cariota Ferrara al que yo aludiera precedentemente.
(13) Palmero, Juan C.: “Negocio jurídico indirecto”, L.L. fasc. del 7 de septiembre de 2005, pag. 4.
(14) CCCom.Común del Centro Judicial de San Miguel de Tucuman, Sala II, 19-4-2018 ”Espeche, Carolina c/ De la Cruz Grandi, Miguel Adolfo y otra s/ medida cautelar” (Expte.4164/17 (residual), con mención del trabajo “La teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica permite responsabilizar a quienes se escuden en un fideicomiso para estafar”, en wwwabogados.com del 21 de diciembre 2016.
(15) CCCom. 9ª Nominación de Córdoba, año 2020: ”Sindicatura de ITIK SRL c/Romero, Carlos y otro s/acc.ordinaria y otros acc. De inoponibilidad por fraude”, sent. 12,RC J 2156/20, fundamentalmente el voto de la juez de Cámara Verónica Martínez.(16) Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 27 de noviembre de 2023 “Aquilino, Favio Hernán c/ Fideicomiso de Administración de Obra Edificio Avellaneda Incumplimiento/Resolución de Contrato” (Expte.6668793), cuya remisión debo a la generosidad del Dr. Emilio Moro, reiteradamente citado en el decisorio en cuestión.
