¿Aborto Legal y Niños ILE?: entre el incumplimiento de la ley y el derecho a la identidad

En Tucumán y Córdoba se han detectado casos de niñas y adolescentes a quienes se inducen partos sin consentimiento en lugar de practicar la interrupción legal del embarazo. Cómo actúa la Justicia en estos casos, cuáles son las estrategias para no revictimizar a esas niñas, qué se hace con los bebés que ingresan al sistema de adopción

En el último tiempo diversas organizaciones feministas han denunciado casos de nacimiento de “niños ILE”, producto de embarazos de madres a las cuales se les realizó una césarea anticipada con el fin de provocar un nacimiento artificial del feto.

Desde la defensoría nacional de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a cargo de Marisa Graham han detectado esta práctica en distintos lugares del país y están elaborando un informe con éste y otros obstáculos en el cumplimiento de la ley de Interrupción Legal del Embarazo (ILE)

La primera voz de alarma llegó desde la provincia de Tucumán. Una investigación de la Fundación Mujeres x Mujeres detectó estos nuevos mecanismos que implementan sectores conservadores del sistema de salud de esa provincia para obstaculizar el acceso a la ILE, previsto por la ley 27610 sancionada hace tres años. Una de las prácticas identificadas consiste en inducir partos en lugar de garantizar la Interrupción Legal de Embarazo a niñas o adolescentes con gestaciones producto de abuso sexual, dando como resultado “nacidos vivos por ILE”.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán confirmó al menos cinco “nacidos vivos por ILE”, de alrededor de 26 semanas, al borde de la viabilidad fetal, que requieren de largos meses de cuidados en el servicios de Neonatología, con cuadros de parálisis cerebral infantil y otras patologías graves, que luego fueron ingresados en el Sistema de Adopción legal de la provincia.

Ya ingresados en el sistema de adopción son inscriptos como  bebés “nacidos vivos de ILE”. A diferencia del resto de los bebés, no son anotados como nacidos por cesárea, nacidos por parto natural o nacidos por reproducción asistida.

Todo esto ocurre pese a que el Estado debe garantizar el derecho de la mujer a acceder a la ILE. Que esto no suceda, supone una violación grave a la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de otros instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.

Asimismo, presupone que se violó el principio de “transparencia activa” que deben cumplir todos todos los profesionales de la salud y autoridades públicas quienes están obligados a suministrar información disponible a estas mujeres  de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención. La información debe ser actualizada, completa, comprensible y brindada en lenguaje accesible, según lo establece el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la ILE (Ministerio de Salud, 2015).

El incumplimiento de la ILE trae consigo discusiones jurídicas de distinto índole. En Córdoba, a mediados de este año se conocieron dos fallos en el que se abordó, fundamentalmente, la condición jurídica que debe otorgarse al niño que nace como consecuencia de una interrupción de un embarazo que no se concretó. 

Ahora bien, antes de ingresar en la discusión sobre la adoptabilidad de ese niño ILE. La pregunta que subyace es ¿cuántas de estas resoluciones judiciales motivaron una investigación de las posibles responsabilidades penales que le cabe al personal de salud que atendió estos eventos obstétricos?.

Al respecto, cabe destacar que el artículo 15 de la Ley 27.610 establece que “será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados”; y todo caso de «nacido vivo de ILE» evidencia una conducta penalmente reprochable de obstaculización de un aborto permitido por la ley y varios tipos y modalidades de violencia de género.

Precisamente, sobre este punto pone la mirada  Marisa Herrera, quien es doctora en Derecho y una reconocida especialista en Derecho de Familia que dialogó con Comercio y Justicia.

“Necesitamos volver a poner el eje en lo que está mal, estamos hablando de algo que no debería ocurrir, esto es un incumplimiento garrafal de la ley de IVE, esto es violencia obstétrica e  institucional y no tiene que pasar”, planteó con contundencia Herrera que además es investigadora del Conicet.

La especialista remarcó que estas violaciones a la normativa están ocurriendo en provincias como Córdoba y Tucumán que poseen “sistemas de salud muy conservadores”. “Esto no te ocurre en Río Negro, en Chubut, en CABA y no es casualidad, son provincias conservadoras que incumplen las normativas”, advirtió.

En este sentido, Herrera exhortó a la Justicia y a los operadores judiciales a actuar denunciando el incumplimiento de la ILE. 

“Vayamos al grano, ante estas situaciones estas juezas debieron poner en el primer párrafo de sus sentencias que esto no debe pasar, hay un sistema de salud reactivo que incumple la ley IVE a los que tenes que retar. Si yo soy el Ministerio de Salud y tengo una mirada contraria la aborto, veo estos fallos y estoy chocha. El sistema de salud no se siente interpelado por estas resoluciones porque se termina poniendo el foco en una modernidad de la identidad cuando lo importante para la gente es cumplir con la ley de aborto”, precisó Herrera.

Y agregó: “No puede haber una persona nacida tras una ILE, es incompatible, es eso lo que deberían haber remarcado estos fallos.Vos como juez tenes una responsabilidad para que no pase nunca más esto, tenés que proteger a las chicas que vienen”.

La discusión por la identidad 

El otro gran debate que se planteó en los fallos de la justicia de Córdoba está vinculado con la puja que se genera entre los derechos de la mujer -adulta o niña- que no quiere asumir la maternidad y el derecho a la identidad del recién nacido.

En uno de los fallos de la justicia de Córdoba, el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familia y Género de 5º Nominación declaró inaplicable el artículo 565 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) que determina que la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y con la identidad del nacido. En consecuencia, la jueza Carla Olocco dispuso anular el dato biológico de la gestación y el parto con la finalidad de disociarlo de la filiación legal. Así, el tribunal priorizó la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente sobre la interrupción de su embarazo por sobre la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

 Para así decidir, la magistrada recordó que la mujer gestante había manifestado, expresamente, a las autoridades del hospital donde concurrió a solicitar la interrupción legal del embarazo (ILE), que no quería “maternar” y que tampoco aportaría datos de las personas que integran su familia extensa.

En este sentido, se exhortó al Ministerio de Salud de la Provincia y a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos para formalizar las inscripciones en otros términos con el fin de evitar que se generen escenarios de re victimización para las mujeres, como también para las personas con otras identidades con capacidad de gestar.

En otro de los fallos, el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 4° Nominación declaró la “adoptabilidad” de una niña que nació luego de que la persona gestante, una adolescente de 12 años, solicitó acceder a la interrupción legal del embarazo (ILE) en la semana 35. La jueza Mariana Wallace determinó que el consentimiento informado brindado para la interrupción del embarazo “constituye una causa de declaración judicial de adoptabilidad”. 

Así, la jueza se apartó del procedimiento regulado y dispuso que la gestante no fuera citada al proceso de adopción. Declaró que, en este caso, no resulta aplicable el artículo 608 inciso “b” del Código Civil y Comercial de la Nacion  en cuanto determina que en el procedimiento de adoptabilidad se requiere la intervención con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes. 

Lo dispuesto en ambos fallos – que no se encuentran firmes- genera polémica. Al respecto y consultada por este medio, la ex fiscal de Cámaras de Familia del Poder Judicial de Córdoba, Angélica Jure, opinó que ambas sentencias parten de una premisa que resulta equivocada.

Para la ex funcionaria judicial si el niño nació con vida  – más allá de que haya existido una voluntad de ILE – debe ser considerado como “una persona con todos sus atributos, por ende y deben aplicarse las reglas de filiación del Código Civil que son de orden público”.

Jure asegura que no existe un vacío legal  y que los operadores judiciales deben actuar con perspectiva de género sin que ello implique vulnerar los derechos del niño recién nacido.

En este sentido, plantea como indispensable que los funcionarios judiciales sean capaces de respetar la voluntad de no maternar y, como consecuencia de esa decisión, evitar cualquier posibilidad de indagar en la familia ampliada de la mujer para que ese niño no continúe su desarrollo en el círculo cercano de la persona gestante. Ahora bien, de ninguna manera se puede avanzar sobre el derecho a la identidad de estos niño, aclaró.

“Si no hay aborto entonces no hay aplicación de la ley del aborto, sino entendemos esto terminamos creando una subcategoría de niños, no existen los niños ILE, estos niños tienen una filiación materna y es su derecho tenerla”, planteó Jure. 

“Si yo lo despojo de su filiación o le inmovilizo preventivamente una partida, le estoy tocando la identidad. Los registros no pueden tocar la filiación está fuera de su ámbito de competencia”, agregó la ex funcionaria.

En el mismo sentido, se pronunció Herrera: “estamos desvirtuando todo el proceso, cuando el bebé nació ya no está sólo en juego el derecho de la mujer, ese bebé tiene derecho a conocer su identidad,  por eso lo importante es evitar que esto pase, y ninguno de los fallos pone el eje con contundencia en que se está incumpliendo la ley de IVE”.

Consentimiento y revictimización

En su resolución, la jueza Wallace entendió  que el consentimiento informado para el acceso a una interrupción de embarazo habla por sí mismo de la determinación de la gestante “a no asumir los cuidados de quien, eventualmente, sobreviva a la interrupción de la gestación” y que, llamarla al proceso, implicaría una exposición innecesaria y una victimización secundaria. Aclaró que ello no es una limitación al ejercicio del derecho de defensa sino, por el contrario, “es en respeto a su autodeterminación registrada en el consentimiento informado”. 

Sobre esta postura también se abre una discusión jurídica. Angélica Jure asegura que es necesario traer a la mujer al proceso. 

¿El consentimiento de ILE sirve para no citarla luego de que nace su bebé?, se preguntó Jure. “Yo estoy en la postura de que sí es necesario llamarla, pero no pensando en esta alternativa como un encarnizamiento judicial”.

“Se puede acudir a una cámara gesell, a los equipos técnicos para que esa persona no sea revictimizada”, ejemplificó.

¿En qué situaciones es legal interrumpir un embarazo en la Argentina?

El 24 de enero de 2021 entró en vigencia la Ley 27.610 que amplió los derechos vinculados a la interrupción del embarazo. 
A partir de esta  normativa, las mujeres y personas con otras identidades de género tienen derecho a interrumpir su embarazo hasta la semana 14, inclusive, sin tener que explicar los motivos de su decisión o cuando el embarazo es resultado de una violación o si está en peligro su vida o su salud.

¿Qué significan IVE e ILE?
La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) hace referencia al derecho al aborto con la solicitud como único requisito hasta la semana catorce, inclusive, de gestación.
La interrupción legal del embarazo (ILE) hace referencia al derecho al aborto en las siguientes situaciones: si el embarazo es producto de una violación o si está en peligro la vida o la salud de la persona gestante.

Aplicación obligatoria
Se trata de una ley de orden público, por lo cual es de aplicación obligatoria en todo el país y de cumplimiento obligatorio por el sistema público de salud, obras sociales y prepagas que deben garantizarlo en forma gratuita.
La norma también establece que los equipos de salud tienen un plazo máximo de 10 días para garantizar el aborto desde su solicitud, y que la atención debe realizarse de manera segura y confidencial, con trato digno y respeto de la privacidad.

Intervención judicial

En 2021, el Ministerio de Salud nacional intervino en 51 oportunidades frente a “posibles vulneraciones de derechos relacionados con el acceso a IVE/ILE”, informadas a través de la línea telefónica de consultas por Salud Sexual.

Salta (10), Buenos Aires (5), Chubut (4), Mendoza (4) y San Luis (4) son las provincias en las que se identificaron más posibles vulneraciones.

Por otra parte, se presentaron 37 demandas contra la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, de acuerdo con un relevamiento realizado por la Dirección Nacional de Salud Sexual y Reproductiva. De ese total, 62% se presentaron ante la Justicia Federal, y el 38% ante juzgados provinciales.

Según consta en este análisis, la Justicia rechazó 26 demandas, 4 fueron archivadas y 7 se encuentran a la espera de un pronunciamiento judicial.

En números

Según el último reporte anual del Proyecto Mirar, los abortos realizados en el sector público pasaron de 73.487 a 96.664 entre el primero y el segundo año de implementación de la Ley 27610. En el detalle por jurisdicciones, encabeza la provincia de Buenos Aires con 40.880 abortos y le siguen Ciudad de Buenos Aires con 9.961, Santa Fe con 6645, Salta (4721), Tucumán (4701), Córdoba (4573).