La mediadora, el mediador ¿no deciden?

En general, tomamos como punto de partida y encuadre de una materia nueva conceptos que nos vienen dados como principios indiscutibles -aunque construidos, en ocasiones, por oposición, comparación, incumbencias-. Tomamos consignas como propias y muchas veces nos atamos a las que nosotros generamos. Entendemos como fidelidad y respeto normativo la repetición sistemática de determinados conceptos que se sostienen como básicos; los que transformamos en credos. Los arraigamos sin admitir cuestionamientos.

Sin embargo, al analizar nuestra praxis observamos situaciones que ponen en crisis algunos dogmas. Partiremos de la afirmación del título para plantear (como comienzo) algunas cuestiones: 

Si el mediador otorga a los actores igualdad de oportunidad de participación y advierte luego de desniveles ante la vulnerabilidad de alguno, y por tanto decide intervenir para nivelar las desigualdades en la mesa de negociación, ¿implica ello que decide apartarse de la neutralidad?

Cuando el mediador encamina el proceso marca etapas, omite pasos, elige herramientas; ¿todos esos movimientos son elección de las partes o decisión del mediador?

Cuando descarta conflictos conexos, aristas del planteado o lo fracciona, ¿debate su estrategia y decisión con los involucrados?

En suma: ¿estamos seguros de que el mediador no decide?

Si abrimos la posibilidad de repensar lo que hemos dado por pensado, comenzarán a aparecer en cascada la cantidad de decisiones -muchas vertiginosas- que el mediador toma y se ve obligado a tomar durante el proceso. En general son incontables; pero podemos acercarnos a definir su actuación decisiva por exclusión: las únicas situaciones o momentos que el mediador no decide corresponden a cuándo se solicitará y cuándo se egresará de la instancia (decisión de participar de los actores); la continuidad del proceso y el resultado (el contenido base del convenio al que arriban o el no acuerdo). Todo lo demás, antes y durante la mediación, es decidido por el mediador. Su primera decisión es adherir o no al sistema imperante en su jurisdicción; continuando por el modelo que adopta y mejor representa su perfil. Decide cómo ejerce su rol, que le permita focalizar y cumplir su función; y si el caso puede mediarse. Elige incluso en cuáles casos intervenir y en cuáles apartarse. Y, sin perjuicio de algún consenso, decide hipótesis y agenda que plantea; qué preguntar y por qué; cuándo se agota la instancia. Si bien los abogados y las partes otorgan desde sus planteos variables y ajustes, en definitiva es el tercero que conduce quien elige el lineamiento adecuado; si continúa con su hipótesis, introduce varianzas, acompaña aquellos planteos y propuestas viables, etcétera. 

Es por ello que solemos cuestionarnos qué pudimos haber hecho y no hicimos; qué información no tuvimos en cuenta; qué alternativas omitimos o dejamos de priorizar; qué camino posible descartamos… Si la decisión es de otro, si no fuéramos nosotros los agentes decisores en esos momentos, ¿por qué habríamos de sentirnos insatisfechos con nuestra tarea?

Tan es así que las partes tienen mayores condicionantes procesales y procedimentales al decidir y la mayoría con impacto económico: si resuelven no asistir a la audiencia, por conexión eligen asumir el costo de la multa por incomparecencia; si deciden concluir el proceso afrontan costos similares, sin perjuicio de la concreción del acuerdo fuera de la instancia. Porque otra cuestión es el peso del efecto económico que tienen las decisiones de los actores dentro de sus cuatro movimientos decisionales: ingreso y egreso de la mediación; acuerdo o no (cada movimiento tiene un conjunto de elecciones estratégicas).

Los mediadores sostenemos la mayor carga de toma de decisiones con innumerable tipo de elecciones en cada momento de cada etapa de una mediación; en el camino de superación, maduración del tema controvertido o acercamiento de partes y letrados; aun cuando parezca audiencia de mero trámite y aunque la legislación subvalúe sin consistencia ni congruencia nuestras probabilidades de percepción de honorarios, otorgando mayor crédito a las decisiones partidarias desde que permite y cobija la evitación del pago prescripto que nos corresponde. 

Podemos concluir sin errar que afirmar como generalidad conceptual que los mediadores no decidimos, es falso. Ya que, una vez iniciada la mediación, a excepción del contenido y reglas del convenio o la elección de no acordar, en este proceso de autocomposición los mediadores tomamos decisiones de gran impacto que cambian el rumbo del conflicto. Porque ésa es nuestra función.

(*) Mediadora. Profesora de Teorías del Conflicto, de la Decisión. Facultad de Derecho, UNC