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La utilización de tecnología y un enfoque comercial innovador les permiten a las empresas fintech vinculadas al otorgamiento de préstamos digitales, resolver desafíos de infraestructura y gestión de riesgos que generalmente enfrentan las entidades financieras tradicionales al atender ciertos segmentos del público general.
En nuestro país, la mayoría de las fintech otorgan préstamos a sectores históricamente excluidos al crédito, representando un importante avance en materia de inclusión financiera.
Cabe asimismo señalar que los montos involucrados en este tipo de préstamos son comparativamente inferiores al promedio otorgado por el resto de las entidades del sistema financiero, así como también las tasas más altas.
Diversos factores contribuyen a esto último. Por un lado, para evitar encuadrar dentro de la figura de intermediación financiera no autorizada, las fintech suelen prestar “capital propio”, cuestión que se traducen en un mayor costo de fondeo. Por el otro lado, estas empresas ofrecen sus servicios a sectores de la población que presentan un riesgo de default mucho mayor que el representado por sectores con mayores ingresos económicos.
Sin embargo, existe un tercer factor que resulte quizás más determinante: la imposibilidad de cobrar los créditos defaulteados a través del juicio ejecutivo. En los siguientes párrafos profundizaremos sobre esta cuestión, en particular, con relación a ciertos cambios interpretativos de nuestros tribunales que inciden directamente en la operatoria del negocio.
Los créditos digitales: su instrumentación
La utilización de internet es una característica central e inescindible de esta industria. Estos préstamos se caracterizan por ser de rápido y sencillo otorgamiento, siempre facilitándose a través de plataformas digitales -como sitios web o aplicaciones móviles-, sin la necesidad de acudir a algún establecimiento comercial del prestador.
Por lo tanto, su instrumentación se realiza a través de la figura del “documento digital”, receptada en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Nº 25506 de Firma Digital (“LFD”). Los documentos digitales, según establece la LFD, podrán ser suscriptos mediante la utilización de dos tipos de firma: la firma digital y la firma electrónica.
La firma digital es una firma de carácter criptográfico, emitida por un certificador licenciado, que utiliza tecnología de encriptación asimétrica (de llave público-privada) para asegurar la autoría e integridad de un documento digital. Por su parte, la LFD define a la firma electrónica en forma residual como todo mecanismo de firma que carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerado como firma digital.
En la práctica, y por obvias razones, la utilización de la firma digital en la celebración de estos préstamos no es viable. La firma digital únicamente puede ser emitida por un certificador licenciado a través de un procedimiento que requiere -si o si- la presencia física del interesado. Por lo tanto, en general todos los créditos que otorgan las fintech son instrumentados a través de un documento digital firmado electrónicamente.
La naturaleza jurídica de los documentos digitales firmados electrónicamente
Como es sabido, el juicio ejecutivo es un privilegio que la ley procesal otorga a ciertos instrumentos, siempre y cuando encuadren dentro de las disposiciones que ésta señala1.
Conforme el artículo 520 del Código Civil Procesal y Comercial de la Nación (“CCPCN”), el juicio ejecutivo procederá cuando exista un título que traiga aparejada ejecución (un “título ejecutivo”), siempre que se demandare una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables.
Dentro de la lista taxativa de instrumentos que pueden ser considerados como título ejecutivo, encontramos a los instrumentos privados firmados por el obligado, siempre que su firma estuviera certificada por escribano público o hubiera sido reconocida judicialmente por el deudor.
En esta línea, el artículo 287 del Código Civil y Comercial (“CCyC”) determina que los instrumentos particulares pueden estar firmados o no y que, de estar firmados, se llaman instrumentos privados. En consecuencia, el artículo 288 del CCyC establece que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma queda satisfecho “si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del mismo”.
La defectuosa redacción del artículo 288 del CCyC despertó un debate doctrinario y jurisprudencial con respecto a la naturaleza jurídica de los documentos digitales firmados electrónicamente.
A saber: a) Por un lado, la posición más restrictiva considera que un documento únicamente se encontrará firmado si lleva una firma digital emitida por un certificador licenciado, y que todos los documentos electrónicos que lleven firma electrónica deberán ser considerados como “instrumentos particulares no firmados”.
b) Por el otro, la posición más amplia entiende que siempre que el proceso electrónico utilizado para firmar un documento digital permita asegurar su autoría e integridad, estaremos en presencia de un instrumento privado.
Por lo tanto, únicamente de adoptarse la postura más amplia podrían considerarse a los créditos firmados electrónicamente como títulos ejecutivos.
Originalmente, nuestra jurisprudencia adoptó la interpretación más restrictiva, considerando que, ante la presencia de créditos firmados electrónicamente, se encuentra vedada la posibilidad de acudir al procedimiento de reconocimiento de firma a los efectos de preparar la vía ejecutiva. O considerando que, para determinar si un crédito firmado electrónicamente es -o no- un instrumento privado, debería realizarse una pericia informática que dictamine sobre los caracteres técnicos de dicha firma, cuestión que desnaturalizaría al proceso ejecutivo.
Sin embargo, podemos observar una incipiente interpretación en sentido contrario, anclada en el entendimiento que el avance de las nuevas tecnologías y las nuevas formas de contratación conlleva la necesidad de que los magistrados se adapten a circunstancias innovadoras, muchas veces no previstas en el ordenamiento jurídico, que considera que el mutuo firmado electrónicamente tiene el carácter de “documento privado” y que, por lo tanto, corresponde citar al deudor a reconocer su firma, bajo el apercibimiento que se tenga la misma por reconocida en los términos del artículo 526 del CPCCN4.
Conclusión
La industria fintech pone especial atención en la experiencia de sus usuarios, con el objetivo último de hacer la contratación de sus servicios lo más fácil y eficiente posible. Por lo tanto, es imperioso que todo el proceso sea realizado íntegramente de manera online, sin la necesidad de obligar a sus usuarios a movilizarse o firmar documentación en forma manuscrita.
En la actualidad, el único mecanismo que cumple con estas necesidades de eficacia y agilidad es la firma electrónica. Por distintos motivos, la firma digital tiene una aplicación practica limitada en virtud de los requisitos para su adopción para el público general.
Nuestro país necesita herramientas que aboguen por una mayor inclusión financiera. Desconocer la utilidad de la firma electrónica para la instrumentación de este tipo de contratos genera un perjuicio no solo para las empresas del sector, sino también para los tomadores de los créditos. Con respecto a los usuarios, la aceptación de la firma electrónica implicará una fuerte disminución de la tasa de interés aplicable a los créditos, y por el otro, las empresas prestatarias tendrían una mayor certeza respecto a la cobrabilidad de su negocio.
La posibilidad de recurrir a la vía ejecutiva aumentará la viabilidad de estos préstamos y, con el correr del tiempo, se traducirá en una disminución de las tasas. Por lo tanto, es menester que la jurisprudencia cumpla su función orientadora, zanjando la estéril discusión doctrinaria respecto de la naturaleza jurídica del instrumento firmado electrónicamente, permitiendo que el mismo pueda convertirse en título ejecutivo mediante el proceso de reconocimiento de firma previsto en nuestras leyes rituales.
(*) MBP Partners
