ESCUCHARPor José Emilio Ortega y Santiago Espósito (*)
¿Cuál es el alcance del derecho a la consulta y a la participación de los colectivos que la Constitución Nacional (CN) denomina “pueblos indígenas” (artículo 75, inciso 17), frente a la decisión de crear un municipio cuyo radio abarca zonas donde existen asentamientos tradicionales? Sobre esto falló la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén”
Hace 18 años, la Legislatura de la Provincia de Neuquén declaró municipio de tercera categoría (de entre 500 y 1.500 habitantes) “a la población de Villa Pehuenia” (ley 2439), involucrando en su ejido cuatro localidades que hasta entonces no alcanzaban el piso de 500 vecinos exigido por el artículo 270 de la Constitución Provincial. Autorizó además al Poder Ejecutivo a convocar a elecciones para autoridades (comisión municipal), posteriormente realizadas. La Confederación Indígena Neuquina y la Comunidad Mapuche Catalán impugnaron judicialmente el instrumento por inconstitucional, alegando que tanto la última mencionada como las comunidades Puel y Plácido Puel, que habitan el territorio que quedó comprendido dentro de los límites políticos del nuevo municipio, deberían haber sido consultadas previamente a la sanción de la ley. Además de la violación de este derecho, adujeron omisión del reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, y obstrucción del derecho a la participación, en contradicción con las disposiciones de la CN, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y el Convenio 169 de la OIT.
En 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén rechazó por unanimidad el recurso de inconstitucionalidad por considerar que “en tanto no se afecten los intereses públicos y los derechos humanos fundamentales, el Estado no podrá intervenir unilateralmente en los asuntos y decisiones del pueblo mapuche. Sin embargo y, recíprocamente, en tanto los derechos de los pueblos indígenas sean respetados, también deberá serlo la forma de organización institucional prevista en la Constitución Provincial”.
La CSJN resolvió este 8 de abril la validez de la ley provincial neuquina que creó el municipio de Villa Pehuenia; pero solicitó medidas para hacer efectiva la participación de las comunidades mapuches, ordenando a la Provincia del Neuquén establecer una mesa de diálogo con las comunidades indígenas para implementar mecanismos de consulta y comunicación permanente para que ellas participen en la determinación de políticas y decisiones municipales que las involucren. La mayoría se conformó con los votos de los ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Elena Highton de Nolasco, y el voto concurrente de Horacio Rosatti con fundamentos particulares, que remitieron a los aportados por la entonces procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó.
Rosatti, consecuente con su profusa labor doctrinaria y judicial, identificó al municipio con una realidad preexistente, lejos de una “creación legal” que “supone un acto por el cual se hace surgir una realidad de la nada”. Resaltó la organización institucional como la territorial sobre el cual se va a desarrollar la vida municipal; para concluir que todo ello puede “proyectar efectos sustantivos en la organización ancestral de los pueblos originarios”.
Sin que este reconocimiento importe “crear un Estado dentro de otro Estado”, el mencionado ministro -exministro de Justicia, exintendente de la ciudad de Santa Fe y exconvencional constituyente en 1994- destacó la necesidad de “hacer viable la máxima vigencia posible de los derechos diferenciales reconocidos y no de minimizarlos considerándolos implícitos dentro de las prerrogativas comunes al resto de la población”. Para concluir en que, en el caso, se vulneró el derecho a la participación del pueblo mapuche en cuestión.
En disidencia, el ministro Carlos Rosenkrantz -quizá más cercano a la idea “administrativista” del municipio vigente en el país durante gran parte del siglo XX- señaló: “En nuestro país, la soberanía reside en el pueblo que es uno solo y constituye el único sujeto colectivo con derecho a la autodeterminación colectiva. Por lo tanto, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene (…)”.
Añadió que la creación de un gobierno municipal es una norma general que afecta a todos los habitantes por igual y no constituye, de ninguna manera, una amenaza a la vida interna de la comunidad; y afirmó que la CN no asigna a “los pueblos indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los ciudadanos…”.
Es indispensable avanzar en la instrumentación efectiva de la tutela constitucional de las comunidades indígenas que la ley 23302, de 1985 -importante antecedente del texto incorporado en la Constitución Reformada-, define como “conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización” (art. 2).
Pero el reconocimiento del municipio en nuestro país implica, como demuestra Rosatti, una necesaria relación de vecindad que reconoce la coexistencia de la diversidad y la convivencia bajo un orden político.
Municipio es “base sociológica”, gobierno de la convivencia, descentralización, inmediatez entre vecinos e instituciones-representantes, incidencia en la planificación y toma de decisiones.
¿Por qué la elevación a municipio de cuatro poblaciones contiguas, en el marco de los artículos 5 y 123 de la CN, pero también del 22 y 124 -y concordantes provinciales-, podría afectar las comunidades mapuches?
La participación de los pueblos indígenas se debería dar en caso de que exista alguna medida de gobierno que vulnere sus derechos. Es una facultad especial que los constituyentes del 94 consideraron razonable en tanto “reparación histórica” (convencional Benzi, 1994) que reconoce similitudes comparadas (constituciones de Brasil, Paraguay, Colombia).
Las nuevas constituciones del siglo XXI, como las de Ecuador y Bolivia, reconocen al Estado como plurinacional. La libre determinación de las comunidades indígenas cobra sentido hacia el interior de sus organizaciones, pero esa proyección no puede limitar el ejercicio de la autoridad política, si ésta se ejerce conforme a derecho.
Nación y provincias concurren en fomentar la práctica de la autonomía, respetar la identidad, la cultura y sus formas de organización social; sin que, en relación con los pueblos indígenas, dichas potestades puedan ser menoscabadas, tal como lo expresa Rosenkrantz.
Tampoco aclara el voto mayoritario cómo generar los canales de mediación, toda vez que la competencia para establecer normativa es nacional y provincial. También Gelli, en su Constitución Comentada, al interpretar el artículo 75, inc. 17, refiere que se trata de una fórmula que quiso ser una síntesis de inclusión nacional, resguardo de la propia identidad “originaria” (preexistencia étnica y cultural), consagración de la pluralidad y mantenimiento de un único Estado.
Parece una obviedad señalar que la nación argentina es una sociedad pluricultural que la Constitución concibe como integrada e indivisible. Que Rosatti deba aclarar que el Estado es uno solo revela la dificultad en la interpretación de la extensión de los derechos reconocidos en nuestra Ley Fundamental a los pueblos originarios, inteligencia en evolución constante.
Quizá estos mecanismos de intermediación que la Corte propone (haciendo creación de derecho), de poder implementarse en la realidad, sean un adecuado tester para medir esos progresos.
(*) Docentes, UNC
