ESCUCHARPor Jorge Fernando Fushimi (*)
Frente a la presentación en concurso preventivo de la sociedad Vicentin SAIC, con fecha 10/2/2020, el Presidente de la Nación dictó el 9/6/20 el DNU 522/2020 que dispuso dos medidas: a) Intervención transitoria de la sociedad por 60 días; y b) Ocupación temporánea anormal de la planta. No hubo nacionalización.
“Decoctor ergo fraudator” era una vieja premisa romana, según la cual quebrado (o fallido) era igual a defraudador. Ese concepto fue superado con la llegada del cristianismo y, aunque se mantuvo atenuado a lo largo del tiempo, hoy es una expresión que refleja ignorancia del derecho.
El concurso preventivo es un proceso judicial reglado, para que el deudor -mientras continúa administrando su negocio bajo vigilancia del síndico- llegue a un acuerdo con sus acreedores para reestructurar el pasivo y así evitar la quiebra. En este proceso se halla la sociedad Vicentin SAIC.
Análisis del DNU 522/2020
La intervención directa de una sociedad por el Poder Ejecutivo es una medida que no tiene respaldo legal. No existe en el derecho privado argentino norma que la autorice. Tampoco la autoriza el Código Penal argentino. Las intervenciones de la Ley General de Sociedades y la de Concursos y Quiebras sólo pueden ser ordenadas por un juez. La ley de Expropiaciones (LE) no prevé intervenciones a personas jurídicas.
La ocupación temporánea anormal está regulada en la LE nacional. No requiere declaración de utilidad pública previa y puede ordenarla el poder administrador. Procede sin indemnización, salvo daños y perjuicios. Se aplica sobre bienes.
Sólo en la exposición de motivos del DNU se menciona la expropiación y el fideicomiso. Con respecto a la expropiación, se expresa que el Gobierno nacional remitió al Congreso un proyecto de ley que propicia la declaración de utilidad pública y sujeta a expropiación a la sociedad Vicentin SAIC. El error es grave: la LE y la Constitución Nacional son claras, sólo se expropian bienes, no personas (jurídicas, como las sociedades). La lógica constitucional es inapelable: sólo es expropiable la propiedad. Y la propiedad sólo se ejerce sobre bienes. Nunca sobre personas. Las “empresas” no existen en derecho. Son un concepto de la economía, ajeno al derecho positivo argentino.
¿Expropiarán las acciones? ¿O el fondo de comercio? Esta última opción sería muy complicada si previamente no se declara inaplicable a la ley de transferencias de fondos de comercio 11867, ya que, conforme lo que ella establece, se debería pagar 100% del pasivo, como mínimo. La expropiación de acciones ocurrió en los casos YPF y Aerolíneas Argentinas. ¿Cuál sería la causa de utilidad pública real?
Con respecto al fideicomiso, la exposición de motivos establece que se propondrá la creación del Fondo Fiduciario Agro Argentina, cuyo fiduciante y beneficiario sea el Estado nacional, y el fiduciario, YPF SA., todo en los términos del artículo 1666 del Código Civil y Comercial.
¿Fideicomitir qué? ¿Los activos sociales? Eso privaría de la garantía natural a los acreedores del concurso de Vicentín SAIC y obligaría a una intervención del juez concursal en su defensa.
¿Fideicomitir acciones? ¿Para qué? ¿Para constituir un grupo en el que el fideicomiso funja de sociedad holding?
La sociedad no se puede fideicomitir porque es una persona jurídica y los fideicomisos se constituyen con bienes. Son patrimonios de afectación.
La resolución del juez de Reconquista de declararse incompetente para entender sobre la inconstitucionalidad del DNU, entendemos que es correcta. La decisión de restituir la administración societaria a los directores naturales de Vicentín SAIC, como la de mantener a los interventores designados por el Poder Ejecutivo como veedores, es de estricta justicia e incluso servirá para evitar que tales interventores incurran en errores que puedan ocasionar grave daño a la sociedad (y demás empresas del grupo) y a los acreedores.
Los errores jurídicos observados aquí, respecto al DNU 522/2020, tienden a generar un clima de inseguridad jurídica que el país pospandemia no necesita para salir adelante.
(*) Profesor titular en la Universidad Blas Pascal.
Sin embargo, el ARTICULO 3º de la Ley 21.499 es muy claro al respecto: “La acción expropiatoria podrá promoverse CONTRA CUALQUIER CLASE DE PERSONAS, de carácter público o privado”. Por supuesto que el objeto expropiable, finalmente será un bien, en este caso los bienes muebles e inmuebles cuyos dominios sean de la sociedad intervenida.