ESCUCHARSegún Leopoldo Burghini, se debe fomentar la actividad emprendedora, brindando un instrumento ágil para iniciar las actividades productivas y, por el otro, se debe proteger a la comunidad en general del uso desviado de un tipo social, sobre todo en delitos que son de muy difícil remediación
El jueves 11 del corriente mes, la Cámara de Senadores de la Nación aprobó un proyecto de reforma DE la Ley 27349 de Apoyo al Capital Emprendedor (LACE), con relación a las sociedades por acciones simplificadas (SAS). Sobre el tema, Factor dialogó con Leopoldo Burghini, abogado especialista en temas societarios, quien se explayó sobre la utilización de este tipo societario, los puntos clave del proyecto de reforma y posibles efectos.
¿En qué marco se proyecta la reforma?
La SAS fue gestada en una ley de apoyo al capital emprendedor. En ese marco, se estructuró un tipo societario con importantes beneficios, que permitieran dar rápido inicio y a bajo costo a la actividad emprendedora –aunque no se requirió el carácter de emprendedor para recurrir al tipo social-: por ejemplo, la constitución por instrumento privado con firma e inscripción digital en 24 horas si se adoptaba un modelo, y la obtención del CUIT en el mismo término, por medio de la página web de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), sin necesidad de presentar una prueba del domicilio, sino dentro de los 12 meses de constituida la SAS. Antes de las SAS, inscribir una sociedad por acciones insumía más de seis meses y la AFIP exigía acreditar el domicilio mediante constancias fehacientes de su existencia y relación con la sociedad.
Por otra parte, se autorizó la SAS unipersonal, se le fijó a la SAS un capital mínimo de dos salarios mínimos vital y móviles, de los cuales sólo se debía integrar 25% al constituirse y el saldo en dos años, se permitió el objeto amplio y plural sin relación entre las distintas actividades, se limitó la facultad del registrador a controlar los requisitos formales excluyendo la posibilidad de evaluar la legalidad de/los actos sometidos a inscripción, se eximió a la SAS de contar con control interno (sindicatura) o externo (ausencia de control por parte del Estado), se autorizó a los órganos a sesionar a distancia y se impusieron los libros digitales. Las facilidades eran tantas que, apenas se sancionó la ley, me pregunté en un artículo si este nuevo instrumento, pensado como un ingenio para luchar contra la recesión económica que sufría Argentina, no se convertiría en un arma para defraudar los derechos de los acreedores débiles y la comunidad en general.
¿Qué dice la realidad, tres años después?
Por un lado, que el dinamismo impuesto para la inscripción de las SAS benefició a la comunidad en general, porque obligó al Estado a adecuar todos sus procesos (incluso para otros tipos sociales) para brindar servicios ágiles y eficientes, incluso a distancia, propios del siglo XXI. Esto se valora incluso más, en el marco de la pandemia que transitamos. Asimismo, la SAS ha constituido un vehículo dinámico que fue el más elegido en las jurisdicciones más grandes del país. Se registran aproximadamente 27 mil SAS en Argentina. En Córdoba, por ejemplo, se convirtió en el tipo más utilizado por sobre las SA y las SRL. En el año 2017 (año de la creación de las SAS) de cada 100 sociedades, 11% fue SAS; en 2018, 60% y en 2019, 80%. De cada 100 sociedades por acciones que se constituyeron en Córdoba., 88 fueron SAS. ¿Significa esto que la SAS generó mayor actividad económica? Puede ser: las SAS registran 40 mil empleados a escala nacional.
Pero el número se acerca bastante a la cantidad de socios que estas sociedades registran y si sólo uno de ellos ha sido registrado como administrador empleado, el número pierde parte de su encanto. Por otro lado, las distintas facilidades concedidas para dar un impulso rápido a la actividad emprendedora fueron utilizadas, en algunos casos, para delinquir en cuestiones de difícil remediación. Me refiero concretamente a delitos que socavan las instituciones democráticas como el narcotráfico, la evasión fiscal y el lavado de activos. Las SAS se encontraban bajo la mira desde su nacimiento, porque se utilizaban como usinas de facturas “truchas”. Leandro Cuccioli, titular de la AFIP durante el gobierno anterior, estimó en 2019 que de cada $3 que debían ingresar al fisco por IVA sólo lo hacían $2, es decir, se evadía un tercio mediante el recurso de adquirir crédito fiscal con facturas “truchas” emitidas por sociedades, que luego no pagan el IVA y desaparecen del radar.
En este sentido, la posibilidad de obtener el CUIT en 24 horas -sin necesidad de acreditar el domicilio sino dentro de 12 meses- es una facilidad demasiado generosa para quienes cometen estos delitos, sobre todo si se limita el organismo estatal con competencia en materia societaria a una tarea de control de requisitos formales. Por otra parte, en el marco de una investigación federal por narcotráfico que se lleva a cabo en Rosario, relacionada con la denominada “banda de los monos”, se encontraría probada la utilización de más de 40 SAS que eran constituidas con domicilio en Buenos Aires, por personas domiciliadas en Rosario para el lavado de activos, con una actividad económica cuantificada provisoriamente en algo más de 1.200 millones de pesos lavados. ¿Por qué se lo hacía de ese modo? Porque el sistema de Buenos Aires era más ágil y se encontraba exento de controles de legalidad.
¿Cómo se logra el equilibrio?
Hay una frase que utilizan los angloamericanos: “To throw out the baby with the bath water” que castellanizada sería tirar al niño con el agua sucia después de bañarlo. Esto simboliza el error de perder algo bueno al deshacerse de algo malo. Creo que se debe buscar un equilibrio entre las dos posiciones.
¿Qué establece el proyecto que obtuvo media sanción?
En resumidas cuentas:
i) se establece para constituir una SAS la obligación de inscripción previa en un registro de emprendedores a crearse en la Sepyme y el incumplimiento se sanciona con nulidad. Las SAS ya inscriptas previo al dictado de esta norma deberán acreditar la inscripción en el registro especial, en el primer trámite registral posterior que deban realizar ante el registro público. Las personas jurídicas no podrán ser socios de las SAS;
ii) se impone a las SAS la obligación de presentar sus estados contables ante el registro público;
iii) se establece que a la SAS le resultarán de aplicación supletoria las normas de la parte general de la Ley General de Sociedades (LGS) y las normas de las SA, en cuanto las disposiciones de la LACE no las contradigan de forma expresa, pero en materia de estructuración orgánica y su funcionamiento se mantiene la autonomía de la voluntad como principio de estructuración contractual y las disposiciones de la SRL como norma supletoria;
iv) se recupera para el registro público la facultad de control de legalidad sustancial y formal y
v) se establece que para mantener el tipo social la SAS:
a) no podrá estar comprendida en el art. 299 LGS, con lo cual -a diferencia de lo que ahora ocurre- se prohíbe que haga oferta pública de sus acciones o tenga un capital superior a $50 millones;
b) no puede participar en más de 30% en una sociedad del art. 299 LGS y
c) debe mantenerse en cualquiera de las categorías de mipyme en términos de la ley 24467.
¿Cuál es su valoración del proyecto?
En primer lugar, creo que la persistencia o abandono del tipo social dependerá en buena medida del funcionamiento del Registro de Emprendedores que deberá crearse. Es deseable que este registro opere a distancia, mediante medios digitales, ya que una importante cantidad de emprendedores se encuentran en jurisdicciones provinciales. Asimismo, debería actuar con celeridad: el emprendedor necesita procesos simples, económicos y rápidos. Por otra parte, el registro deberá ser funcional y exigir los requisitos que correspondan para acreditar el carácter de emprendedor, sin caer en excesivos formalismos que restrinjan indebidamente la posibilidad de acceder o mantener el tipo social. Acreditar el carácter de emprendedor no debería acarrear mayores problemas a los genuinos emprendedores, porque el concepto de emprendedor brindado por el art. 2 LACE es muy amplio. También es deseable que a estos emprendedores se les agreguen beneficios fiscales para potenciar la figura, porque de otro modo el tipo quedaría equiparado a los ya consagrados en la LGS. En segundo lugar, creo que acotar la figura a mipymes y excluir del tipo la posibilidad de hacer oferta pública y contar con un capital superior a $50 millones es correcto, porque la SAS fue pensada originariamente como un tipo transicional, esto es, un vehículo de rápido arranque, pero que ante su crecimiento debía escalar hacia tipos sociales mejor reglados. Aquí, me parece que aplicar las normas de la SA. supletoriamente no resulta lo más adecuado a un tipo simplificado. La obligación de presentar balances ante el registro también es adecuada para luchar contra la corrupción y proteger los derechos de los terceros. Con la tecnología actual, esta obligación no insume más de 20 minutos.
Fiscalización
Según el profesional, la recuperación del control de legalidad sustancial por parte del organismo de control es adecuada. Considera que, si el Estado va a otorgar rápidamente la personalidad jurídica, es imprescindible que pueda controlar a quienes se la otorga. Asimismo considera que si los sistemas del Estado le informan que dos personas en un año han constituido 40 sociedades con idéntico capital mínimo, amplio objeto y domicilio, el registro no puede otorgar sin más la personería. “Debe contar con la facultad de requerir explicaciones y, en su caso, negar el otorgamiento de la personería, cuando surja de modo claro que las sociedades a constituirse no tienen por destino el desarrollo de una genuina actividad económica”, sentenció el especialista.
