ESCUCHARPor Dora Analía Antinori Asis, Inés María de Olmos, Marcela Carolina Sarmiento (*)
El caso
El Juez de Ejecución de 2ª Nominación de la ciudad de Córdoba, mediante Auto n° 580 del 7/10/2015 resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 32 de la ley n° 24660 -en cuanto al límite de género previsto por ella- ya que sólo contempla la posibilidad de otorgarla a la madre de un niño menor de cinco años. La desición surgió por el planteo de la defensa de un interno, padre de cuatro hijos, cuya madre había fallecido. Los pequeños se encontraban a cargo de la primera esposa del preso, la que a su vez padecía cáncer, lo que evidentemente le impedía atender a los menores del interno. Por todo esto se solicitaba la Prisión Domiciliaria, argumentando que los menores se encontraban en estado de orfandad e indefensión.
Antecedentes legislativos y jurisprudenciales
Tal como es sabido, el instituto de la prisión domiciliaria constituye una modalidad especial de cumplimiento de la pena privativa de libertad, ya que la ejecución de la pena se realiza en un lugar distinto a la cárcel propiamente dicha. Ahora bien, la ley N° 26472 modificatoria del C.P. y de la Ley de Ejecución de Pena Privativa de la libertad N° 24660 introdujo nuevos supuestos en los que procede la prisión domiciliaria, encontrándose entre ellos el caso de las madres de hijos menores de cinco años, a su cargo, ello a los fines de evitar el encierro de los más vulnerables.
En tal sentido, tal como lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal (“TSJ, Sala Penal, S. 344, 22/12/2009, Salguero, Miryam”) la reforma legislativa, en esta hipótesis bajo estudio, tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 1 y 3 de la ley 26061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño.
Entre ellos cabe mencionar el de preservar a su “…familia como medio natural para el crecimiento y bienestar…” (Cfr. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño), destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza, cuando sus madres se encuentran privadas de su libertad, así como los daños que se derivan de la permanencia de los menores con sus madres, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés superior del menor, preservando el contacto madre e hijo. Señala que el sentido de esta reforma legislativa es asegurar el bienestar del niño y que no se trata de una recompensa para la penada, sino de asegurar el respeto del principio de personalidad de la pena y los derechos del niño.
Ahora bien, el art. 10 del C.P. y el art. 33 de la Ley de Ejecución Penitenciaria establecen que es el juez de Ejecución o juez competente quien debe ordenarla, pudiendo asimismo disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o servicio social calificado, por lo que el otorgamiento de la prisión domiciliaria es “facultad” de dicho magistrado, quien deberá fundar tal concesión en los requisitos establecidos por la ley.
El obstáculo normativo a sortear
Sin embargo, la norma contempla únicamente el caso de las madres con hijos menores de cinco años a su cargo, inclusión que responde a la necesidad de otorgar una respuesta legislativa en causas contra mujeres privadas de su libertad junto con sus hijos menores de edad, que ante el silencio de la normativa anterior había generado decisiones jurisprudenciales distintas.
Así el problema que se genera en los arts. 10 del Código Penal de la Nación y 32 de la Ley de Ejecución Penal en sus actuales redacciones está vinculado con la exclusión de las personas de sexo masculino (padre) con hijos menores de cinco años a su cargo.
Esta omisión lleva a que la lectura estricta de la norma conduzca a la denegación de esta modalidad de cumplimiento de la pena sólo por cuestiones vinculadas al sexo de la persona, sin tener en cuenta justamente los derechos de los hijos de la persona encarcelada.
En el supuesto comentado, precisamente la situación que se planteaba no puede subsumirse en ninguna de las hipótesis contempladas en el art. 32 de la citada ley 24660, por lo que el padre no estaba habilitado a solicitar el cumplimiento de la pena fuera del establecimiento carcelario; sin embargo, el juez consideró “que no existía razón para no contemplar una medida de protección para el niño, más allá de lo que dicta la citada norma y del sexo de quien solicitó el arresto domiciliario, resaltando que lo que se debe tener en cuenta en cada caso concreto es el interés superior del niño y el rol activo que ocupa el solicitante en su núcleo familiar, debido también a la especial situación de enfermedad de la persona que se encontraba al cuidado de los menores, quienes además ya habían perdido a su madre, lo que agravaba más la situación de vulnerabilidad en la que los mismos se encontraban”.
Sabido es que los niños cuyos padres están privados de libertad sufren daños irreversibles en su desarrollo y crecimiento, por lo que en estos supuestos la modalidad punitiva tradicional debe ceder. Justamente, el legislador, al momento de sancionar la ley, ha considerado que los efectos de la prisión trascienden violentamente sobre sus familiares, por lo que en los casos de exclusión de los padres por una cuestión de sexo, se estaría trasladando esta consecuencia negativa a los niños, sujetos ajenos a la intervención en el delito.
Inconstitucionalidad del inciso “F” del art. 32 de la ley 24660
Todas estas razones fueron las que llevaron al magistrado a declarar la inconstitucionalidad del límite impuesto por el inciso. “f” del art. 32 de la ley 24660, por entender que el mismo genera una notoria violación del principio de igualdad y porque la prisión domiciliaria en este caso propendería a la protección de los menores, debiendo tenerse especialmente en cuenta el art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (incorporada al art. 75 inc. 22 de la C.N.) que dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño” por lo que el género respecto de quienes ejercerían ese rol no es lo que debe valorarse.
En consecuencia, haciendo eje en el interés superior del niño y las dificultades que puede atravesar y vivenciar un menor cuando la persona a cargo de su cuidado se encuentra privada de su libertad, no se encuentra fundamento en el sexo de la persona en la cual recayó una condena determinada sino en la protección de los derechos y garantías de los menores a su cargo, debiendo dicha norma garantizar que la relación filiatoria no se quiebre.
Conclusión
Conforme lo reseñado, para determinar la procedencia o improcedencia de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria a un padre de menores de edad, como criterio rector debe tenerse en cuenta el “interés superior del niño” -según los lineamientos que emergen de la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, que en nuestro país goza de rango constitucional desde el año 1994- ya que dicho instituto en el caso que analizamos no es un beneficio del interno sino la protección de sus hijos, menores de edad.
De otro modo, se produciría una vulneración del derecho a mantener vínculos familiares en aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que -no teniendo los menores a su madre ni persona alguna en condiciones de hacerse cargo de su cuidado- se le niegue al padre el acceso a la prisión domiciliaria.
Este argumento no resulta menor, porque el principio de interés superior del niño, a pesar de su desarrollo, tanto legislativo como por parte de tribunales nacionales e internacionales de Derechos Humanos, carece en principio de precisión y puede ser utilizado no sólo para conceder derechos sino también para vulnerarlos. Esta situación ha sido destacada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos luego de resaltar que el principio constituye un fin legítimo, pero que su sola referencia no puede servir para restringir un derecho, mucho menos para amparar una situación de discriminación.
Tal como se mencionó previamente, el hecho de sólo impedir la convivencia del niño con su padre fuera del establecimiento carcelario implica una vulneración a sus derechos, lo que a su vez se ve reforzado por el principio de interés superior.
Si se comprende el contenido normativo de este último como un contenido mínimo esencial de derechos del niño, que deben primar por sobre otros derechos individuales y colectivos, puede entenderse que la protección de su relación con el progenitor, en ciertas condiciones, debe prevalecer por sobre la pretensión punitiva estatal. La cual, de todos modos quedaría satisfecha, al tratarse en definitiva de una forma de ejecución de la pena.
(*) Abogadas – Especializadas en Ejecución Penal – Integrantes de la Fiscalía con Competencia en Ejecución Penal.
