La legítima defensa en el nuevo Código Civil

Por Justo Laje Anaya. Profesor de derecho penal.

Al seguir los lineamientos de la obra de Vélez Sarsfield, el nuevo Código Civil le ha dispensado al poseedor de las cosas muebles o inmuebles, una particular disposición relativa a la defensa que puede efectuar para mantenerse en dicho estado. En tal sentido, la defensa de la posesión o de la tenencia, se legisla en el art. 2240, a la que llama defensa extrajudicial, que consiste en repeler una agresión, y hacerlo mediante el empleo de una fuerza suficiente, en aquellos casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial, llegarían demasiado tarde. El derecho, que comprende al poseedor, como al tenedor, faculta a recuperar de propia autoridad la posesión o la tenencia, pero a condición de no mediar intervalo de tiempo, y que el derecho no hubiera sido ejercido excesivamente.

Fuera de este caso, la actitud de mantenerse en la posesión, o en la tenencia y hacerlo de propia autoridad, es un hecho ilícito, y por lo tanto extraño a la legítima defensa. Lo lícito aquí, es hacerlo mediante las acciones posesorias, según lo dispone el art. 2238. Se desprende así, que es ilícito, el ejercicio arbitrario de las propias razones. En este caso, es la autoridad del juez la que debe reponer las cosas a su estado anterior.

Diremos, entonces, que la legítima defensa, o legítima defensa de la posesión o de la tenencia, se traduce, en los hechos, en una reacción necesaria, ejercida mediante fuerza para repeler una agresión actual e ilegítima. Se trata, de una hipótesis ceñida al ejercicio del derecho relativo a la posesión o a la tenencia, no así con respecto a la defensa propia, y a la defensa de otros derechos. En relación a éstos, rige el Código Penal. No obstante, no significa a su vez, que entre la legítima defensa civil y la penal, medien diferencias de modo tal, que una signifique la negación de la otra, sino, simplemente, que una tiene carácter amplio, y que la restante queda circunscripta a ciertos, y determinados derechos.
¿Qué pretende el agresor ilegítimo? ¿? Cuál es el sentido que tiene su agresión ilícita? Tiende a sustituir a otro, en el ejercicio del poder material que éste tiene sobre una cosa; fuese dicho poder un poder real, fuese simbólico. Nadie puede sustituir el poder de otro sobre una cosa, cuando dicho poder se perdió en forma permanente. Pero si es fugaz, el propio art. 2240, faculta a recuperar o a recobrar la posesión o la tenencia. En este sentido, es posible repeler la agresión del ladrón o del usurpador de inmuebles, pero no es posible ejercer la defensa posesoria, cuando la cosa ya había dejado, en el tiempo, de ser tenida o poseída.

¿Cuándo se puede recuperar la tenencia o la posesión por propia autoridad? Se puede, cuando el hurto o el robo permanecen en flagrancia. Más allá, la única vía para volver a ser poseedor, o tenedor, es la vía judicial; la vía extrajudicial quedó cancelada.
¿Desde cuándo esta defensa es posible? En razón de que el mencionado art. 2240 se refiere al hecho de repeler la agresión, es posible deducir que habilita a obrar, toda vez que la tentativa hubiese comenzado a manifestarse; es decir, cuando aun, el ladrón o el usurpador, no se hubieran apoderado de la cosa. El dueño de un vehículo dejado en la vía pública que sorprende a quien pretende llevarlo, y reacciona ante dicho ataque, habrá actuado en legítima defensa, porque defendió su posesión o su tenencia, puestas en peligro real. El ladrón quiso apoderarse, pero no pudo. Si al menos la tentativa no ha tenido comienzo de ejecución, la defensa no podrá ser ejercida, porque, en todo caso, no hay que precipitarse. ¿Cómo invocar defensa legítima de la posesión, cuando los instrumentos para forzar cerraduras ajenas se hallan en proceso de fabricación?

También pueden el poseedor y el tenedor, defender su estado, inmediatamente después de la consumación del hecho, esto es, cuando el autor se hubiese apoderado de la cosa. Vale decir, porque pudo sortear con eficacia, la fuerza que ejerciera el titular. Si el ladrón quitó, arrebató la cosa a quien la tenía, el ladrón será el nuevo tenedor. Y es aquí, en esta oportunidad, en que, aun, la ley faculta a recuperar lo que hasta ese instante, se hallaba bajo el propio poder. Todo, a condición de que no medie intervalo de tiempo; es que la recuperación, debe ser inmediata. Técnicamente dicho, dentro del tiempo en que dura la flagrancia. El delito permanece en flagrancia, cuando el desposeído persigue el ladrón que huye con la cosa; hasta ahí, la flagrancia todavía existe. Cuando en vez de perseguirlo, ahora debe buscarlo, o hacerle buscar, la flagrancia habrá llegado a su fin, y solamente será posible recuperar el estado anterior, mediante la intervención del juez.

A igual que el Código de Vélez Sarsfield, esta defensa queda subordinada a un requisito negativo; a la condición de que el defensor no se exceda. Si la defensa ha sido excesiva no dejará por ello, de ser defensa; lo que dejará de ser, será defensa legítima, y entonces, los daños serán objeto de reparación, y punible el defensor. Ello, por haber transpuesto los límites establecidos por la ley.
Es posible verificar que ni el Código Civil, ni el Código Penal, indican en qué consiste el exceso. Establecen que la defensa no debe ser excesiva y para el caso en que no se hubieren observado los límites impuestos por la ley, el hecho resulta punible, según lo ordena el art. 35 del Código Penal.
Puesta en marcha la agresión, es posible que el poseedor o el tenedor defendieran su derecho haciéndolo de modo tal, como si sus vidas corriesen peligro. Como la defensa de la posesión no da derecho de obrar en defensa propia, estará en exceso, el titular que en defensa de su respectivo derecho, causara la muerte del agresor. En consecuencia, la muerte del ladrón que intenta robar, es una muerte ocurrida en exceso de la defensa.

¿Qué puede ocurrir si el ladrón, frente al exceso del tenedor o del poseedor, defendiera su vida puesta en peligro por el exceso de aquél? A esta pregunta no la puede responder el Código Civil que sólo se ocupa de la defensa posesoria. La respuesta se halla en el en el Código Penal, y en él deberá ser encontrada.