ESCUCHAREl año 2011 fue un antes y después en cuanto a las decisiones de política criminal tomadas por el Poder Legislativo argentino.
Por Por Agustín Carrara* y Nicolás Macchione**
Decimos esto porque el 21 de junio de ese año se incorporó por ley 26683 el título XIII, que trata sobre “Delitos contra el orden económico y financiero”, y el 28 de diciembre del mismo año se incorporaron por ley número 26733 nuevos tipos penales específicos del mercado financiero.
Entre los tipos incluidos,el presente trabajo intentará indagar sobre el delito de “intermediación financiera sin autorización” que,finalmente, por el decreto reglamentario del 6 de febrero del año 2012, se convirtió en el artículo 310 del Código Penal.
Este tipo penal indica que “será reprimido con prisión de uno a cuatro años, multa de dos a ocho veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis años el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente”. Si bien parece un artículo claro, fue objeto de numerosas críticas y se lo intentó contrariar desde sus comienzos.
Es sabido que la gran mayoría de los operadores económicos que se interesaron por la regulación que comenzaría a ocurrir en materia financiera vieron el tipo penal como una fuerte intervención del Estado en sus negocios y algunos operadores jurídicos no tardaron en aportar lo suyo.
Intermediaciones
Algunos visualizan esa posición tratando de diferenciar lo que son intermediaciones financieras habituales de las realizadas excepcionalmente, agregando que son realizadas “por algunos pequeños y medianos operadores” (siguen estos argumentos Martín Paolantonio, José Viola o Cuneo Libarona) o bien por la contraposición a normativa europea (si bien en Italia o Francia también tiene pena de prisión de hasta 3 años, se cansan de reiterar las bondades del neoliberalismo); en definitiva, la actuación de abogados al servicio del sector financiero desregularizado jugó sus cartas.
Por su parte, los operadores del servicio de Justicia no han hecho esta diferenciación aún pero no debería sorprendernos ver una decisión fundada en los argumentos traídos por la defensa de los investigados. En definitiva, dan clases en las mismas universidades, viven en los mismos barrios y construyen diariamente la idiosincrasia judicial, pero no podemos permitirnos generalizar sin admitir fisuras de un sistema que lucha por ser visto como compacto y uniforme.
Por el lado del órgano encargado de la política criminal en su praxis -esto es, el Ministerio Público Fiscal (cuyos miembros también construyen la idiosincrasia judicial)- logran observarse fisuras más nítidas. Esta nitidez seguramente surge por la creación de las procuradurías especializadas.
Ahora bien, en cuanto a la interpretación que el Ministerio Público pueda hacer del tipo penal, ésta no debe verse condicionado por la línea de discusión que suelen plantear los defensores de los imputados, quienes generalmente realizan dos tipos de defensas. La primera es centrarse en cuestionar la habitualidad de las operaciones, para generar diferenciaciones entre los acusados realizando su trabajo: buscar el sobreseimiento de sus clientes.
Los fiscales deberían fijarse en otro tipo de criterios, atendiendo al daño social causado, que también podrán contrarrestar el segundo tipo de argumentación que realizan en casi todos los casos los defensores y que suele ser mezclado con el anterior: el pedido de diferenciación entre sus “pobres clientes” -de cuello blanco, diría Sutherland- y los que están arriba en la escala mercantil (algo tan común de todas las defensas, sin importar el delito).
En estas causas particulares este argumento se asimila al de “mi cliente es un arbolito o tiene una banca de hecho y no es un banco multinacional” (si bien luego se localiza a estos sujetos en countrys, con “propiedades de hecho” diseminadas en todos sus contactos, partes en innumerables fideicomisos, autos que están en leasing, etcétera).
A ese intento de dirección que, imaginamos, tomará la defensa seguramente se lo contrarrestará con criterios más amplios -esto es, los montos de las operaciones, la situación del país-, como también los efectos buscados por la intermediación, pero sobre todas las cuestiones es importante conocer los usos y costumbres del sector financiero.
* Director del Cipce. **Miembro de Inecip y de la Coordinación de la Red de Unidades Fiscales Especializadas en Delitos Económicos.
