ESCUCHARPor Carlos R. Nayi. Abogado.
El máximo tribunal de Corte Nacional, el 24 de febrero de 2009, declaraba inconstitucional la ley 25873 y el decreto Nº 1563, aprobada por el Congreso de la Nación en el año 2003, conocida comúnmente como “la ley espía”, una estructura legal apoyada en un andamiaje normativo perverso. A partir de la entrada en vigencia de esta ley se obligaba a las empresas a disponer de los recursos humanos y tecnológicos para captar, derivar, intervenir y preservar, por el término de diez años, todas las comunicaciones telefónicas y por Internet, con la finalidad de que ese material se encuentrara disponible en todo momento para el Poder Judicial, en oportunidad de sustanciarse la investigación de un delito.
La intervención de las comunicaciones, a su vez, era controlada por la SIDE. En este escenario, el Gobierno argentino tenía franca posibilidad de acceder sin restricción alguna a cualquier tipo de comunicación telefónica o electrónica.
A partir del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi Ernesto C/ PEN -Ley 25873-Decreto 1563/04-Amparo Ley 16986” una nueva era nacía, y el mensaje desde la cabeza del Poder Judicial era claro: en manera alguna se puede tolerar la vigencia de una ley incompatible con el sistema constitucional. Este fallo tiene efecto colectivo sobre la totalidad de la población, habida cuenta de que la normativa cuestionada lesiona una pluralidad relevante de derechos individuales.
Sin lugar a dudas la “ley espía” importaba un desborde irracional del Estado, que afectaba gravemente el orden constitucional, vulnerando los límites que constituyen el alma de todo Estado de Derecho. A partir de ese momento, las interceptaciones telefónicas deben ser ordenadas por la Justicia caso por caso y por la autoridad judicial competente, vinculada con la investigación de un delito concreto. A no dudarlo, interceptar una conversación telefónica sin orden judicial es delito. Además, viola el derecho a la intimidad por cuanto el agresor penetra en el contenido de una conversación, la invade y se inmiscuye en ésta, accediendo indebidamente a su contenido, lo que importa una abierta violación a la garantía constitucional contenida en el art. 19 de la Carta Magna, que reza: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
El derecho individual a la privacidad encuentra reconocimiento internacional en los arts. 11 inc. 2do. del Pacto de San José de Costa Rica, 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre otros tantos preceptos internacionales. Sólo la Justicia, con criterio restrictivo, abre la posibilidad de acceder al contenido de una comunicación telefónica, aun a costa de cercenar la intimidad de los protagonistas, y está dado cuando el magistrado que entiende en la causa emite una orden en consecuencia, por razones fundadas y resultando indispensable para perseguir una acción delictiva y descubrir la verdad real. La propia Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19798, en su art. 18 consagra la inviolabilidad de las comunicaciones, contemplando sin embargo la excepción, al tiempo de habilitar la interceptación cuando juez competente lo requiera.
En medio de una protección cerrada a toda intromisión ilegal a cuestiones privadas, el derecho a la intimidad se erige como un muro inexpugnable, persiguiendo preservar la autonomía de todo ser humano. La persona como dueña de sí misma, libre y digna (sui iuris), tiene un derecho personalísimo que encuentra protección y resguardo legal frente a cualquier intromisión indebida del Estado, por medio de cualquiera de sus dependencias, incluso de particulares, en la necesidad de preservar en un santuario propio sus valores religiosos, sus aspiraciones políticas, sus simpatías sexuales, sus vínculos amorosos, etcétera.
Ahora bien, como todo derecho, en manera alguna es absoluto y la necesidad de su preservación cede frente a la urgencia que nace, por ejemplo, de resguardar la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral y los derechos y libertades de la sociedad entera. En conclusión, el mensaje debe llegar claro y profundo: interferir y acceder al contenido de una conversación telefónica es delito. Aunque de difícil prueba, se sabe que periodistas, abogados, empresarios y políticos son escuchados desde las sombras, no es una novedad la existencia de valijas de procedencia israelí que albergan un sofisticado mecanismo que permite captar, interferir y conocer el contenido de conversaciones telefónicas.
En este contexto, el mensaje debe ser enérgico: estas prácticas son ilegales y la ley penal mediante la determinación conceptual de la figura formal del art. 153 del CP se encarga de describir la forma en que se reprime la conducta “Violación de Secretos y de la Privacidad”, a saber: “Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido, o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado, o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o acceso restringido…”.
La práctica habitual de conductas impropias y reñidas con la ley jamás deben desnaturalizar el criterio inspirador que alimenta las sagradas garantías constitucionales en beneficio de todo ciudadano.
