PENA

ACUSACIÓN. Calificación jurídica. Juicio común. Reglas. Fijación de penas. Facultad discrecional. Contralor. Vías. CONDENACIÓN CONDICIONAL. Ausencia de pronóstico de peligrosidad futura. Procedencia
El art. 26 del Código Penal requiere que la condena condicional sea una decisión fundada, cuyas razones demuestren la inconveniencia de aplicar una condena privativa de libertad en forma efectiva.

<hr />

1– El art.410, CPP, otorga al tribunal poder de disponer una calificación jurídica distinta al hecho contenido en la acusación aunque deba aplicar penas más graves. Así, lo faculta a no sujetarse a los términos de la calificación jurídica efectuada por la acusación, siempre que no derive en una modificación sustancial de los hechos vulneratoria de la debida congruencia que debe existir entre sentencia y acusación. Esto demuestra que el tribunal tiene facultades para actuar «extra» y «ultra» petita, toda vez que la modificación de la calificación y la mayor pena puede ser oficiosa.

2– La facultad discrecional de fijar la pena dentro de los límites del mínimo y máximo legalmente previstos es exclusiva del tribunal de juicio, salvo el supuesto de arbitrariedad. Ésta no es una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable, por lo que tal desacuerdo no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial.

3– La discrecionalidad del juez está reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de circunstancias que debe ponderar para la determinación de la especie, monto y modo de cumplimiento de la pena.

4– El contralor del ejercicio de una facultad discrecional es posible tanto a través del motivo formal de casación (cuando no existe motivación o ésta es arbitraria), como también del motivo sustancial (cuando la regla que rige el caso ha sido inobservada o erróneamente aplicada). (Voto, Dra. Tarditti).

5– La reforma al art. 26 efectuada por ley 23057, por un lado amplió la posibilidad de la ejecución condicional hasta los tres años de prisión y, por otro, estableció la obligación de fundamentar la decisión de suspender la ejecución de la pena, en orden a las circunstancias que ella menciona y que deben ser ponderadas respecto de la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. Así, el otorgamiento de la condena condicional se encuentra ligado a un pronóstico de que el condenado no volverá a delinquir. Cuando no se cuenta con ese pronóstico, la primera condena a una pena de prisión de hasta tres años debe ser suspendida condicionalmente. (Voto, Dra. Tarditti).

6– En el supuesto de no concederse el beneficio del art.26, CP, el sentenciante, al valorar las pautas que aquél establece, debe fundar el juicio de peligrosidad del condenado demostrando la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad. En autos, si bien el juez señaló expresamente en el imputado la existencia de fuertes indicios que evidencian un claro egoísmo en su personalidad, ello no importa tener por efectuado el juicio o pronóstico de peligrosidad futura, máxime cuando se carece de antecedentes penales que indiquen conductas delictivas reiteradas (Voto, Dra. Cafure de Battistelli).

TSJ Sala Penal Cba. 8/6/05. Sentencia Nº50. Trib. de origen: C3a. Crim. Cba.“Flamini, Raúl Roberto p.s.a. Hurto –Recurso de Casación”

Córdoba, 8 de junio de 2005

1) ¿Es nula la sentencia recurrida, al haber impuesto una pena mayor a la solicitada por el fiscal de Cámara?
2) ¿Es nula la sentencia impugnada, al haber fundado indebidamente la individualización del quantum de la pena a imponer a Raúl Roberto Flamini?
3) ¿Es nula la sentencia recurrida, al haber fundado indebidamente el modo efectivo de ejecución de la pena impuesta?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Sent. Nº6, del 26/4/05, la C3a. Crim. de esta ciudad de Cba., mediante la Sala Unipersonal a cargo del Dr. Hernán Buteler, dispuso, en lo que aquí interesa, declarar a Raúl Alberto Flamini autor penalmente responsable del delito de hurto simple (art. 162, CP), e imponerle la pena de ocho meses de prisión, con costas, y ordenar su inmediata detención, quedando el mismo alojado en el Establecimiento Penitenciario «Padre Lucchese» de Bouwer, a la exclusiva orden de dicho tribunal (arts. 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). II. Bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2º., CPP), la Dra. Sandra Ribotta, en su carácter de letrada defensora de Flamini, se agravia de la sentencia de marras, por entender que la misma resulta nula, puesto que condenó a su defendido más allá de lo solicitado por el fiscal de Cámara al momento de los alegatos, lo cual vulnera la defensa en juicio (arts. 18, CNac.; 40, CProv.; 185 inc. 3º. -1º. sup.- y 186 -2º. párr.-, CPP). Cita en su aval la doctrina de la CSJN, según la cual no media acusación cuando el fiscal ha pedido durante el debate la absolución del encartado, y si, pese a ello, el tribunal emitió una sentencia condenatoria, la misma debe anularse (menciona los precedentes «Tarifeño»; «García», «Catonar» y «Laglaive»). Sostiene que, si en la conclusión final, que es la más importante y definitiva pieza acusatoria, el fiscal pide una pena de tres meses de prisión en suspenso, el juez unipersonal no podrá apartarse de dicho pedido. Es que así funciona el juicio correccional, que es donde en definitiva debería haber tramitado la presente causa, en atención al delito por el cual resultó condenado su cliente, y el monto de dicha condena. Si esto último no se tiene en cuenta, se vulneraría –a su juicio– la igualdad ante la ley. Arguye que la desigualdad se debe a que, p.e., si alguien está acusado de estafa o robo y es juzgado únicamente por una sala unipersonal (art. 34), no tiene la garantía del art. 414, sin ninguna razón plausible que justifique el diferente tratamiento, ya que si esa misma persona es acusada de hurto (cuyo mínimo es igual al del robo o la estafa) sí tiene la garantía del «doble conforme». Insiste en que «…si Flamini hubiera ido a juicio con la calificación definitiva y hubiera sido juzgado por un único juez (como lo fue) pero con el cargo de correccional (juez) nunca éste le podría haber impuesto una pena superior a la solicitada por el fiscal». Agrega que el fundamento del actual art. 414, últ. párr., CPP, vigente en materia correccional, guarda relación con el denominado sistema de «doble conforme», puesto que, tratándose el juez Correccional de una sola persona, se requería al menos la opinión de otra (el fiscal). Ello ocurre de idéntica manera en el caso, puesto que el Dr. Buteler actúa como tribunal unipersonal, y su decisión vulnera la regla de la conformidad doble, requerida para este tipo de casos. Señala que, si bien el art. 414, CPP, no ha sido previsto con relación al juicio común, no puede desconocerse que la ley 8658 ha tratado de equiparar el art. 34, los ccs., y correl., al art. 414, puesto que son idénticos, salvo por la competencia material. Por ello, solicita –en definitiva– la aplicación del art. 414, CPP, al presente caso, puesto que es a favor del reo. Por último, formula expresa reserva del caso federal (art. 14, L. 48). III. En lo que aquí interesa, del repaso de las actas de debate surge que el fiscal de Cámara, al momento de formular sus conclusiones, solicitó la pena de tres meses de prisión, en forma de ejecución condicional. Y ya se ha consignado que Flamini fue condenado por la C3a. Crim. mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Hernán Buteler, a la pena de ocho meses de prisión, en forma de cumplimiento efectivo. IV.1. La cuestión traída a conocimiento de la Sala resulta idéntica a la ya abordada en los autos «Esteban» (S. Nº 119, del 14/10/1999). Ello así, porque alude a la posibilidad o no de que una Cámara del Crimen imponga una condena mayor a la solicitada por el fiscal de Cámara al emitir sus conclusiones. Por ello, reiteraremos los argumentos vertidos en el citado precedente. 2. La impugnante sustenta su gravamen en los siguientes fallos de la CSJN: «Tarifeño» (CS., dic.29/989, LL t. 1995. B. 33), «García» (CS, dic. 22/994, publ. ibídem), «Cattonar» (LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal), y «Laglaive» (CS, mayo 27/004), que expresan que no puede haber condena penal sin acusación, pues se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. De este modo, la recurrente parte de una premisa falsa, cual es, asimilar los precedentes de la Corte al caso de autos, realizando una extensión que no puede inferirse de aquéllos, pues aquí no podría darse la mentada «pérdida de jurisdicción» que se alega. En efecto, el Alto Tribunal exige la observancia de las formas sustanciales del juicio (CN, art. 18) relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Si el fiscal no solicita condena y el tribunal no obstante la impone, a su entender, se transgreden los principios constitucionales, entre otros, el debido proceso. Se hace referencia, así, sólo a los casos en que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación en el debate. Por el contrario, en el subjudice esa hipótesis no se ha verificado desde que el fiscal concluyó el debate manteniendo la acusación en base a la cual se dictó sentencia condenatoria; por lo que no se advierte vulneración alguna al debido proceso. 3. De lo precedentemente expuesto deviene que el gravamen de la impugnante se restringe sólo a determinar si se ha vulnerado la garantía constitucional relativa al derecho de defensa en juicio, imponiéndose una pena mayor a la solicitada. La garantía de la defensa en juicio que el art. 18, CN y 40, CPcial., establecen a favor del imputado, exige que éste hubiera tenido, en el proceso, la posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos delictivos y de sus circunstancias con valor penal, que, en su conjunto, constituyeran el objeto del juicio según la requisitoria o auto de elevación a juicio y, en su caso, la ampliación del requerimiento fiscal (TSJ, Sala Penal, 19/IV/68, «Piña»; en el mismo sentido Vélez Mariconde, Alfredo, «Derecho Procesal Penal», t. II, p. 181 y vta., Ed. Lerner, Bs. As., 1969 y «Estudios de Derecho Procesal Penal», t. II, p. 117, Imprenta de la Universidad de Cba., 1956; Clariá Olmedo, Jorge, «Derecho Procesal Penal», t.I, p. 507 y ss., Ed. Ediar, Bs. As., 1960; Núñez, Ricardo C.,»Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba», p. 378 y ss., comentario al art. 412 y p. 385 y ss., comentario al art. 414, Ed. Lerner, 2ª. ed.,1986; Maier, Julio y Langer, Máximo: Acusación y Sentencia, N.D.P., 1996/B, Editores del Puerto, 1996; Cafferata Nores, José, «Introducción al Derecho Procesal Penal», p. 191 y ss., Ed. Lerner, 1994). En oportunidad de emitir las conclusiones, que constituyen la valoración final conforme la prueba incorporada al debate, las partes exponen ante el tribunal las respectivas proposiciones o requerimientos respecto del mérito de la prueba y del derecho aplicable en lo que atañe al objeto de su interés en el proceso (Cfr. Núñez, Ricardo, ob. y pág. cit.). «Las peticiones son requerimientos formulados al tribunal para que dicte una resolución de contenido determinado. Su objetivo consiste, por lo tanto, en conseguir una determinada motivación del juez… La resolución es un acto estatal unilateral por el que se puede hacer lugar a la petición o rechazarla…» (Schmidt, Eberhard, «Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal», pp. 128/129, Edit. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957). La especial naturaleza del juicio criminal en el que –a diferencia de lo que acontece en el procedimiento civil– no puede considerarse limitada la potestad jurisdiccional por las respectivas pretensiones de las partes» (CSJ, Fallos 292-155, «Perotti»; Carrió, Alejandro, «Garantías constitucionales en el proceso penal», p. 32, Ed. Hammurabi, 1984). 4. Conforme se encuentra estructurado el sistema de enjuiciamiento local, el problema aparece claramente delimitado según se trate del juicio común o de procedimientos especiales (correccional y abreviado). a. En el juicio correccional rige la regla que dispone lo siguiente: «Nunca podrá el juez Correccional condenar al imputado si el Ministerio Público no lo requiriese, ni imponer una sanción más grave que la pedida» (L.8123, art. 414, últ. parr.). Esta norma en su origen obedeció al propósito de propugnar para la materia correccional un sistema absolutamente acusatorio «donde la potestad jurisdiccional quedará condicionada a la acusación», de modo que el juez sólo pueda condenar al imputado si el Ministerio Fiscal formula acusación y, en caso afirmativo, no pueda imponer una sanción más grave que la pedida (Exposición de Motivos, Boletín Oficial, pp. 51 y 52) (TSJ, Sala Penal, S. N° 41, del 19/6/98, «Gutiérrez, Alberto Remigio»). b. Igualmente, en el juicio abreviado previsto en el art. 415, CPP, se limita la actividad jurisdiccional desde que el tribunal de juicio no podrá imponer al imputado una sanción más grave que la pedida por el fiscal. Este procedimiento especial, sin desconocer el principio de legalidad –acusación, prueba, discusión y sentencia– y sobre la base del consenso entre las partes y el tribunal, otorga al acusado la posibilidad de obtener una pronta sentencia definitiva, beneficiando a quien en una actitud posterior al delito confiesa su culpabilidad. El citado beneficio se plasma en el condicionamiento que la ley impone al órgano jurisdiccional a la hora de establecer el monto de la pena, el que no puede exceder a la solicitada por el Ministerio Fiscal. c. Sin embargo, con relación al juicio común no contamos con una norma que condicione la jurisdicción en este aspecto. Si bien la nueva regulación (ley 8123) restringió la actividad del tribunal durante el juicio con relación a los poderes que anteriormente tenía conferidos, no puede decirse que tal limitación alcance a la imposición o monto de la pena, pues la legislación procesal no reprodujo para el juicio común las mismas disposiciones que para los procedimientos especiales mencionados. Tales precisiones indican que cuando la ley procesal ha querido subordinar la jurisdicción al requerimiento fiscal, lo ha establecido expresamente. En efecto, el art. 410 de nuestro ordenamiento procesal refuerza la postura asumida, en cuanto otorga al tribunal poder de disponer una calificación jurídica distinta al hecho contenido en la acusación aunque deba aplicar penas más graves. Ello implica, entonces, que lo faculta a no sujetarse a los términos de la calificación jurídica efectuada por la acusación, siempre que no derive en una modificación sustancial de los hechos vulneratoria de la debida congruencia que debe existir entre sentencia y acusación. Lo dicho demuestra que el tribunal tiene facultades para actuar «extra» y «ultra» petita, toda vez que la modificación de la calificación y la mayor pena puede ser oficiosa. 5. En definitiva, la alegada vulneración al derecho de defensa no se verifica desde que la recurrente tuvo la oportunidad de emitir su opinión, y de hecho así lo hizo. Por ello, concluyo en que no se verifica en el caso ninguna lesión a la garantía constitucional invocada. Ello así por cuanto la recurrente ha derivado esa lesión de una extensión de la jurisprudencia del Alto Tribunal que no resulta de los términos de los pronunciamientos citados; y de idéntica extensión en orden a disposiciones del ordenamiento procesal local aplicables para procedimientos especiales y no para el juicio común. Voto, pues, negativamente.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. En subsidio, y bajo idéntico motivo casatorio, la recurrente se agravia del fallo de marras por entender que su fundamentación resulta arbitraria en lo concerniente a la individualización del monto de la pena impuesta a su defendido (arts. 18, CN.; y 185 inc. 3º., 186 -2º. párr.-, CPP). Sobre el particular, opina que la consideración de la circunstancia agravante consistente en su nivel económico (concretamente, que no padece de estos problemas) es un claro indicio de la íntima convicción del juzgador. Ello así porque afirmar que lo fue para lucrar en su propio beneficio es una cuestión total y absolutamente inexistente en los hechos de la causa, y que ni siquiera forma parte de la descripción de los mismos. Agrega que el fallo contiene una fundamentación aparente, porque no ha especificado el significado concreto que juegan las agravantes, más allá de la solitaria mención del «máximo de la pena». Así, p.e., no se sabe qué significa que Flamini no tenía padecimientos económicos. Por otra parte, resulta erróneo haber considerado como circunstancia agravante el «desparpajo» de Flamini al haber cometido el hurto a plena luz del día. Ello así, porque parece más razonable pensar que es más grave hacerlo prevaliéndose de la oscuridad a plena luz de la luna, y sin que nadie pueda advertirlo. Pide la nulidad del fallo, en cuanto al aspecto aquí discutido. II. En lo que aquí concierne, como circunstancias atenuantes, el tribunal de juicio tuvo en cuenta que Flamini es una persona joven, y que es comerciante, padre de familia, con estudios secundarios casi concluidos, es una persona sana, sin adicciones y que carece de antecedentes penales. A su vez, como circunstancias agravantes, el a quo consideró lo siguiente: 1) La naturaleza del hecho cometido contra la propiedad. Puntualmente, que las barreras protectoras pertenecen al Estado, y que, estando instaladas, aseguran la integridad física de las personas. 2) El nivel económico del imputado, quien sin necesidad de padecimientos económicos para cometer el delito, no reparó en sustraerlas poniendo en riesgo la seguridad del tránsito de los demás vehículos para lucrar en su propio beneficio. 3) El total desparpajo del acusado en el momento de cometerlo, ya que se apoderó de los mencionados tramos a plena luz del día. III. Se ha sostenido en numerosos precedentes que la facultad discrecional de fijar la pena dentro de los límites del mínimo y máximo legalmente previstos es exclusiva del tribunal de juicio, salvo el supuesto de arbitrariedad (TSJ, Sala Penal, S. 14, 7/10/88, «Gutiérrez»; S. 4, 28/3/90, «Ullua»; S. 69, 17/11/97, «Farías»; A. 93, 27/4/98, «Salomón», entre otras). Se ha agregado al respecto, que dicha arbitrariedad no constituye una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable, por cuanto tal desacuerdo no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial (TSJ, Sala Penal, 8/8/56; 9/9/46, «González Vélez»; S. 12, 8/4/97, «Medina Allende»; A. Nº 111, 26/6/97, «Gallardo», entre muchos otros). Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia en la individualización de la pena, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (TSJ, Sala Penal, S. 14, 7/10/88, «Gutiérrez»; S. 4, 28/3/90, «Ullua»; S. 22, 2/8/91, «Godoy», entre otros). 1. En el caso, la recurrente apoya principalmente su reclamo en lo que considera una fundamentación aparente del fallo de marras, al no haber especificado el significado concreto que juegan las agravantes. Sin embargo, basta la mera lectura de la sentencia en el punto aquí discutido, para advertir que ello no ha ocurrido. En efecto, cumplimentando lo exigido por los arts. 40 y 41, CP, el sentenciante mencionó expresamente las circunstancias agravantes tenidas en cuenta, esto es, que lo sustraído pertenece al Estado y asegura la integridad física de las personas, la falta de padecimientos económicos del acusado y su desparpajo (al haber cometido el hecho a plena luz del día). En base a lo anterior y a las circunstancias atenuantes (aquí no discutidas), el a quo escogió aplicar sólo el primer tercio (ocho meses) de la escala penal aplicable al caso (esto es, de 1 mes a 24 meses de prisión –art. 162, CP). 2. Por otra parte, cuando cuestiona la pauta relativa al nivel económico del acusado, desconoce los dichos del propio Flamini, quien refirió ser un fabricante de señales viales, las que vende a varios municipios de esta provincia, ganando aproximadamente entre dos mil a cinco mil pesos por mes. 3. Por último, la crítica a la ponderación del horario de comisión del hecho sólo trasunta una mera discrepancia respecto del ejercicio de una facultad exclusiva del tribunal de mérito, lo cual –como se ha dicho– no habilita el examen por parte de este Tribunal. Por ello, a la segunda cuestión planteada, respondo negativamente.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA TERCERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Bajo idéntico motivo casatorio, la recurrente se agravia del fallo de marras por entender que su fundamentación resulta arbitraria en lo concerniente a la imposición de una pena a su cliente de ocho meses de prisión en forma efectiva (arts. 18 CN.; y 185 inc. 3º., 186 -2º. párr.-, CPP). A su juicio, el art. 26, CP, tiene una larga y profunda explicación y utilización como medio de resocialización, frente a la inconveniencia de la aplicación de una pena efectiva de corta duración, como ocurre en este caso. Remarca que Flamini es una persona que vive con su familia y que tiene a su cargo seis hijos en edad escolar y es el único sostén económico de la familia, y que de continuar con el encierro, además de esa pena ya ha comenzado a sufrir los daños colaterales que precisamente con la condenación condicional se trata de evitar. Así, no puede mandar a dos de sus seis hijos al colegio, al menos, al mismo colegio, ya no puede pagar el alquiler de la casa donde viven sus hijos y su esposa, etc. De este modo, no se cumple además con ninguna de las finalidades de las penas, de acuerdo con la Constitución Nacional y la ley 24660. En este mismo sentido, la recurrente denuncia que el a quo no ha fundado la negativa a la condicionalidad de la condena. II.1. Por su parte, el Sr. fiscal de Cámara, Dr. Manuel Fernando Sánchez, se expide en idénticos términos. Así, bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2º., CPP), se agravia de la sentencia de marras, por estimar que la imposición de la pena se encuentra indebidamente fundada (art. 413 inc. 4º., CPP), en cuanto al modo de cumplimiento efectivo de la misma (arts. 18, CN; 155, CP; y 142, 185 inc. 3º., 186 y 413 inc. 4º., CPP). Al respecto, sostiene que el sentenciante impuso a Raúl Roberto Flamini una primera condena a ocho meses de prisión, de cumplimiento efectivo, sin efectuar pronóstico alguno desfavorable de futura comisión de delitos. Cita doctrina de esta Sala en aval de su pedido. Aclara que, si bien las circunstancias consideradas por el tribunal se orientan a motivar el monto de la pena impuesta, ellas no pueden tomarse como base fáctica de peligrosidad, al no incluirse un pronóstico desfavorable de futura comisión de delitos, que es la pauta esencial para el cumplimiento efectivo de una pena de corto encierro. Por ello, también solicita la nulidad parcial del decisorio recurrido, en cuanto a ese aspecto (art. 480, CPP). 2. Corrida vista del presente recurso, el Dr. Hugo Daniel Pittaro, en su carácter de fiscal Adjunto, lo mantuvo mediante dictamen P Nº 429. III. En lo que aquí importa, el sentenciante, a los fines de graduar la pena, hizo referencia a las circunstancias atenuantes y agravantes del caso, ya transcriptas (ver supra, 2da. cuestión, II). A continuación, sostuvo que las anteriores consideraciones (relativas a las circunstancias de mensuración de la pena), lo condujeron a descartar la aplicación al caso del art. 26, CP, en cuanto alude a la facultad de los tribunales consistente en dejar en suspenso la aplicación de la pena impuesta, en los casos que en la norma se especifican. IV. Conforme lo sostuviera en los precedentes «Diez, Carlos Alberto» (S. N° 29, del 5/6/97), y «Aljanatti» (S. Nº 121, del 26/12/01), cuyos lineamientos seguiré para el presente caso, como observación liminar debe señalarse que en el sistema vigente, el legislador le ha dejado al juez un margen de discrecionalidad para la individualización de las penas. En primer término para seleccionar la especie, cuando se conminan penas alternativas. En segundo lugar (como ya se dijo), para la fijación de su monto, cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad. Por fin, para decidir cuando impone una pena de prisión que no exceda de tres años, su cumplimiento efectivo o su suspensión condicional. En todos los casos, la discrecionalidad del juez está reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de circunstancias que debe ponderar para la determinación de la especie, monto y modo de cumplimiento de la pena. El contralor del ejercicio de una facultad discrecional es posible tanto a través del motivo formal de casación (cuando no existe motivación o ésta es arbitraria), como también del motivo sustancial (cuando la regla que rige el caso ha sido inobservada o erróneamente aplicada) (En tal sentido, Núñez, Ricardo C., «Manual de Derecho Penal», Parte Gral., 3ª. ed., Ed. Lerner, p. 356, nota 76 bis). 1. En el caso bajo examen, si bien ambos recurrentes invocan el motivo formal de casación, surge claro, a partir de los argumentos allí vertidos, que en realidad se agravian de la inobservancia del art. 26, CP, en cuanto dicha disposición legal exige un pronóstico desfavorable de comisión de futuros delitos como condición para no conceder el beneficio de la ejecución condicional de la pena de corta duración, allí previsto. Por ello, al no constituir este yerro una causal de inadmisibilidad de los planteos casatorios bajo examen (TSJ, Sala Penal, «Guizzoni», S. 61, 31/10/97; «Barbaresi», S. 111, 21/12/00; «Ledesma de Alvaredo», S. 39, 13/5/03; «Lucich», S. 81, 9/09/04), la cuestión será abordada bajo la óptica del motivo sustancial de casación. 2. La reforma al art. 26 efectuada por ley 23057, por un lado amplió la posibilidad de la ejecución condicional hasta los tres años de prisión y, por otro, estableció la obligación de fundamentar la decisión de suspender la ejecución de la pena, en orden a las circunstancias que menciona y que deben ser ponderadas respecto de la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. En el debate parlamentario, se señaló que la reforma procuraba revitalizar el instituto «para posibilitar que las condenas menores no tengan que efectivizarse, puesto que en la mayoría de los casos producen un efecto adverso y no permiten reintegrar socialmente al condenado, sino que lo colocan en un medio carcelario inadecuado» (Adla XLIV-B, p. 1265). Debe destacarse que, tal como refieren los impugnantes, tanto en los precedentes y más aún en el texto actual, el otorgamiento de la condena condicional se encuentra ligado a un pronóstico de que el condenado no volverá a delinquir. Sólo cuando este pronóstico desfavorable existe, la suspensión se presenta como inconveniente y entonces es la efectividad del cumplimiento de la pena, por medio del sometimiento al encierro para permitir el tratamiento penitenciario, el instrumento apto desde la óptica de prevención especial que, de acuerdo a la Constitución de la Nación, es el fin esencial de la pena (art. 75 inc. 22 en vinculación con el art. 5 inc. 6, Conv. Americana sobre Derechos Humanos). Por el contrario, cuando no se cuenta con ese pronóstico, la primera condena a una pena de prisión de hasta tres años debe ser suspendida condicionalmente y en ello no debe verse un menoscabo a la sociedad, pues como señaló el Proyecto de 1917, se devuelve un sujeto digno de ser observado pero en la confianza de que no volverá a delinquir. 3. En el caso, el a quo no ha cumplido con la exigencia legal recién señalada. Ello así porque fundó la no condicionalidad de la condena impuesta únicamente en base a las circunstancias ponderadas a fin de mensurar el quantum de la pena, sin haber efectuado, en lo más mínimo, un pronóstico desfavorable de comisión de futuros delitos por parte del acusado. Además, ese cúmulo de circunstancias consideradas por el sentenciante a fin de motivar el quantum de la pena impuesta no puede tomarse como base fáctica de peligrosidad, puesto que –insistimos– no se incluye un pronóstico desfavorable de futura comisión de delitos. 4. Lo anterior es así, máxime cuando el iudex valoró como circunstancia favorable muy especialmente que Flamini no registra ningún antecedente penal, que es comerciante, padre de familia, que se trata de una persona sana, sin adicciones y que no padece necesidades económicas. Es decir, que (tal como postula el fiscal de Cám.) se ha tratado de un hecho delictivo meramente ocasional. V. En definitiva, si el sentenciante optó por la efectividad de la pena sin formular un pronóstico de peligrosidad futura, que es la pauta esencial para el cumplimiento efectivo, de una pena de corto encierro, debe concluirse que se inobservó el art. 26, CP. Voto, pues, afirmativamente.
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Adhiero a la relación de causa que ha efectuado la Sra. Vocal del Primer Voto, como así también a los fundamentos allí vertidos, incorporando algunas consideraciones en apoyo de idéntica conclusión. II. En tal sentido, la doctrina señala que los fundamentos del beneficio de la condena condicional, conforme la ley 24316, son los siguientes: a) peligro del encierro breve (razón tradicional); b) mínima suficiencia (si la advertencia basta, no es necesario el encierro); c) razón práctica de descongestionar las cárceles y d) con la introducción de amplias condiciones compromisorias contenidas en el art. 27 bis, la demostración efectiva de la prevención especial, mediante el cumplimiento de las citadas reglas de conducta. Por ello, la concesión del beneficio al condenado se encuentra sujeta a su «personalidad moral, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad». Bajo esta óptica, el juicio realizado por el tribunal siempre debe comprender un pronóstico de peligrosidad referido a que el condenado no volverá a delinquir, motivo por el cual se prohíbe este beneficio para los reincidentes. Dicho juicio debe atender a la personalidad del sujeto en función de su posible recaída en el delito, resultando así, indispensable, su examen, para evitar el otorgamiento automático de este beneficio (Cfr. De la Rúa, Jorge; «Código Penal Argentino» -Parte General- pp. 382/400). En oportunidad de mi voto en la causa «Diez» (S. N° 29 del 5/6/97), advertí sobre la necesidad de fundamentar toda imposición de pena y, en el supuesto de no concederse el beneficio del art. 26, CP, al valorar el sentenciante las pautas que aquél establece, debe fundarse el juicio de peligrosidad del condenado demostrando la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad. En aquella ocasión, me expedí en contra de la inobservancia del mencionado artículo, puesto que el tribunal, al decidirse por una prisión efectiva en función de los antecedentes del encartado, lo hizo fundando su resolución y cumplimentando acabadamente con la obligación que la ley le impone. El pronóstico de futura comisión delictiva resultaba así, implícitamente, de la personalidad moral del imputado quien violó la confianza depositada por la ciudadanía, de su quehacer reiterativo, y de la apropiación de fondos destinados a los miembros más carenciados de la comunidad. En el caso sub examine, la exigencia referida ha sido silenciada por el sentenciante, quien ni explícita ni implícitamente pondera las circunstancias que menciona el art. 26 en orden a la inconveniencia de la efectividad de la pena d