DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Abuso sexual con acceso carnal “por cualquier vía”. SEXO ORAL REALIZADO MEDIANTE COMPULSIÓN A LA VÍCTIMA. Inclusión como una de las vías del delito previsto en el art. 119, párr. 3º, CP
1- La ley N° 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados “delitos sexuales” contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP. A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP, la pena del delito de abuso sexual será de 6 a 15 años de reclusión o prisión “cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”.

2- Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla. Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual, vale decir, introducción, aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona.

3- La cuestión debatida atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de las vías previstas en el art. 119, 3º párrafo, CP. Aquella determinación es una cuestión «que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber» (Reinaldi). Nuestra ley, afirma Reinaldi, «al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal».

4- Hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz «cualquier vía» a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer.

5- Si la expresión acceso carnal «por cualquier vía» admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 72). De igual modo lo entiende Reinaldi quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: «Nuestra respuesta es afirmativa» (cfr. Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 72).

6- La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma.

14.906 – TSJ Sala Penal Cba. 11/10/02. Sentencia 88. Trib. de origen: C11a. Crim. Cba. “Lazo, Flavio Ariel p.s.a. de abuso sexual, etc”

Córdoba, 11 de octubre de 2002

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 119, párrafo tercero, CP?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 16 del 14/5/2002, la Cámara en lo Criminal de 11ª Nominación de esta ciudad resolvió en lo que aquí interesa: «I) Declarar que Flavio Ariel Lazo … es autor responsable del delito de abuso sexual, con acceso carnal, reiterado (dos hechos), en concurso material (art. 45, 119, cuarto párrafo, inc. «b» y «f», en función del tercer párrafo del citado artículo y 55 del CP) en perjuicio de A.R.S. e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años y nueve meses de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del CP y 550/551 del CPP)» (fs. 164/182).
II. Contra la resolución mencionada interpone recurso de casación la letrada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Sra. Asesora Letrada Dra. Adriana T. Mandelli (fs. 188 y ss.). Invoca el inciso 1° del artículo 468 CPP. Dice que se ha aplicado erróneamente el artículo 119, tercer párrafo, CP. Afirma que, según su entender, la fellatio in ore no constituye una forma de abuso sexual con acceso carnal porque biológicamente la boca no es un vaso receptor apto para el coito. [omissis].
Por las razones expuestas, concluye, se entiende que la fellatio in ore configura el delito contemplado en el primer párrafo del artículo 119 CP.
Pide se case la sentencia recurrida y declare al acusado Flavio Ariel Lazo autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado -dos hechos- en concurso real (art. 119, 5° párrafo, en función de los párrafos 1° y 3°, inc. b, y 55 CP), practicando una nueva individualización de la pena.
III. Los hechos que el Tribunal de mérito tuvo por acreditados fueron los siguientes: «Primer hecho: en fecha no precisada con exactitud pero que se ubica en el transcurso de tiempo comprendido entre el 12 de marzo y el 3 de mayo del año 2000, en horas diurnas, el prevenido Flavio Ariel Lazo, en circunstancias que se encontraba presumiblemente en el comedor de su domicilio sito en calle Viamonte sin número, esquina Bussi de barrio Autódromo de esta ciudad, en compañía de la menor A. R. S. -de 4 años de edad-, quien es hija de su concubina A. S., habría procedido a introducir su pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquella le correspondía observar. Segundo hecho: el 3 de mayo de 2000, alrededor de las 20.45, en circunstancias que el imputado Flavio Ariel Lazo se encontraba en su domicilio ubicado en calle Viamonte sin número, esquina Bussi de barrio Autódromo de esta ciudad, habría solicitado a la menor A. R. S. que lo acompañara hacia el fondo del patio para cargar agua de un pico distante a unos 10 metros de la casa. En ese lugar, el prevenido Lazo se habría bajado el cierre de su pantalón y pidió a A. R. S. que abriera la boca, tras lo cual le habría introducido el pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquélla le corresponde observar» (fs. 164 a 165).
IV.1. En el ámbito de la discusión dogmático-jurídica de la parte especial del derecho penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima. La polémica incluso se desarrolló en función de distintos enunciados de base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en función de las figuras delictivas pergeñadas por el legislador de 1921 persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley N° 25.087.
2. El Código Penal de 1921, en su artículo 119, castigaba al que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que contemplaba la norma. Para Núñez, el coito oral no configuraba un «acceso carnal» en los términos del tipo penal puesto que la boca, decía, «carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino no cumple una función sexual semejante a la vagina» (Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte especial, 2ª edición, Lerner, Córdoba, 1986, p. 107). A su ver, la boca «no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente» (Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, p. 249 y 250).
De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 341), Laje Anaya – Gavier (Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique A., Notas al Código Penal Argentino, Lerner, Córdoba, 1995, t. II, p. 137) y Spinka (Spinka, Roberto E., Delitos contra la honestidad, en Estudios de las figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, p. 261). Fontán Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepción opuesta. Según su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la «actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste» (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 64).
3. La ley N° 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados delitos sexuales contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP. Entre las diversas modificaciones que aquélla introdujo se cuenta, precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artículo 119 CP que, en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violación. A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP, la pena del delito de abuso sexual será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. La nueva fórmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos relacionados con la calificación jurídica que cabe atribuir al sexo oral logrado en contra de la voluntad de la víctima.
En el sentido que la aludida hipótesis fáctica no verifica la descripción típica de la figura penal del artículo 119, párrafo 3°, CP, se expiden, verbi gratia, Gavier (Gavier, Enrique A., Algo más sobre abusos sexuales: ley 25087, en Foro de Córdoba, N° 58, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 34 y 35), Pandolfi (Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual, La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66). La posición contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi (Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achával (Achával, Alfredo, Las modificaciones al artículo 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”, en Jurisprudencia Argentina, 1999-III, julio-setiembre, p. 1021 a 1031) y Arocena (Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 70 y ss).
Según mi ver, es esta última la concepción que se encuentra mayormente justificada conforme podrá desprenderse de los argumentos que desarrollaremos a continuación.
4. Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla. En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía.
Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual (Soler, Sebastián, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introducción, aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona.
El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías.
Aquella determinación es una cuestión «que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber» (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 73 y 74, con negrita agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, «al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal» (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75), y agrega: «No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten» (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75). Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se debe computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante… evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto» (CSJN, «Segovia», 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. – Fernández Lamadrid, Javier, La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados», Errepar, Buenos Aires, 1995, p. 373 y 374, síntesis N° 2615).
En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz «cualquier vía», a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer. También lo entiende así Achával. A ver de este autor, al incluir la reforma la regulación de los delitos sexuales introducida por la ley N° 25.087 la expresión «cualquier vía» como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca que «si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos» (Achával, Alfredo, op. cit., p. 1021 a 1031). La norma, en síntesis, alude al acceso carnal por cualquier vía lo que, en principio, incluye todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar aquella acción. Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificación jurídica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la víctima demuestran que la expresión «acceso carnal por cualquier vía» incluida en el tercer párrafo del artículo 119, CP, consolida una alocución vaga o, si se quiere, carente de «autonomía semántica». Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingüístico pergeñado por el legislador penal mediante el análisis de la intención que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la discusión parlamentaria. Se ha dicho, en esta sintonía, que «si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quien profiere esa expectativa de conducta para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta» (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley N° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal.
Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14 de abril de 1999: “El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal” (vid. Antecedentes parlamentarios, La ley, Año VI – Nº 5 – junio de 1999, p. 1622 a 1625). También las del senador Genoud: “La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima”. Por último, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifestada voluntad de lograr la equiparación de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. Antecedentes Parlamentarios, La ley, Año VI – Nº 5 – junio de 1999, p. 1622 a 1625).
Doctrina de fuste postula igual intelección: “Los autores de la reforma -asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal. “La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya durante el debate del 14/4/1999″ (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 72 y 73). Coincidente es la opinión de Parma vinculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76).
Así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso. Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal «por cualquier vía» admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). De igual modo lo entiende Reinaldi quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: «Nuestra respuesta es afirmativa» (cfr. Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 72 y 73). La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma. Así voto.

Los doctores María E. Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la Dra. Adriana Mandelli en su carácter de defensora de Flavio Ariel Lazo, con costas (art. 550 y 551 CPP).

Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio ■