OCULTAMIENTO Y RETENCIÓN DE MENOR DE 10 AÑOS. Consumación. PRESCRIPCIÓN. Escala penal aplicable. RECURSO EXTRAORDINARIO. Falta de fundamentación. Rechazo
1– En autos, la recurrente discurre acerca de la naturaleza instantánea del delito de sustracción de un menor de diez años, previsto en el art. 146, CP, pero lo cierto, y más allá de que se trata de temas de derecho común, es que los imputados no fueron condenados por ese delito sino por el de retención y ocultamiento de un menor de 10 años, también contemplado en ese precepto, cuyo carácter permanente ni siquiera ha cuestionado. Lo mismo sucede con el delito de supresión de estado civil respecto del cual también defiende su carácter instantáneo y postula que se halla prescripto, no obstante que sus asistidos tampoco fueron condenados por ese delito. Por el contrario, el tribunal de juicio expresamente descartó esa figura por considerar que no advertía en el comportamiento de uno de los imputados el propósito de causar perjuicio que requiere el tipo en su faz subjetiva. (Del dictamen del Procurador General de la Nación).
2– Se objeta la aplicación retroactiva de la Conv. Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas para fundamentar el carácter permanente del delito de sustracción de un menor de diez años y su imprescriptibilidad, así como la invocación que pudiere hacerse del art. 118, CN, en cuanto a la recepción del derecho de gentes. Pero lo cierto es que el fallo del tribunal de juicio no se sustentó en ninguno de esos antecedentes normativos; más aun ni siquiera se hizo mención de norma o categoría algunas del derecho internacional. Muy por el contrario, la condena por ese hecho se sustentó única y exclusivamente en el art. 146, CP, que los magistrados juzgaron cometido por el matrimonio imputado al haber retenido y ocultado a una menor desde fines de 1978 hasta el 10/2/00. (Del dictamen del Procurador General de la Nación)
3– En la reseña de los antecedentes del caso se señaló que los magistrados que conformaron la mayoría se limitaron a pronunciarse estrictamente sobre la cuestión que había sido materia del recurso de casación, a saber, si correspondía aplicar la escala penal (3 a 10 años) vigente al momento de tener comienzo la acción o la más grave (5 a 15 años) introducida en el año 1995 por la ley 24410. Por lo tanto, tampoco en el fallo del a quo fueron introducidas las cuestiones relativas a los delitos de sustracción de un menor de diez años, supresión de estado civil, desaparición forzada de personas, y a la imprescriptibilidad de este último por las que la impugnante ahora se agravia. La apelante pretende traer a debate en la instancia extraordinaria nuevos cuestionamientos que, además de extemporáneos y ajenos a la competencia de la CSJN, ninguna relación guardan con el objeto del proceso. (Del dictamen del Procurador General de la Nación)
4– El recurso extraordinario interpuesto es inadmisible en tanto en él se tacha de arbitrario el pronunciamiento impugnado por no haber considerado de oficio los jueces que conformaron la mayoría la eventual prescripción de la acción en función de la tesis sostenida por la minoría del tribunal acerca del momento en que el delito previsto en el art. 146, CP, cesa de cometerse. Ello es así, pues la compulsa del expediente revela que ese argumento no fue introducido oportunamente, ya que el escrito que contiene el recurso de casación ninguna alusión se hizo a esa tesis, ni tampoco se peticionó la declaración de prescripción con apoyo en ella. Por el contrario, el propio recurrente sostuvo en esa ocasión que la retención y ocultamiento duró «desde el momento inicial, a fines de 1978, hasta el de su cesación, en febrero de 2000», y sólo se agravió de la aplicación de la escala penal prevista para ese delito por la ley 24410. De allí que se concluye que consintió la decisión adoptada en el incidente de prescripción de la acción, por la cual el tribunal de instancia rechazó la extinción de la acción postulada con los mismos argumentos que la parte ahora pretende reeditar (Del dictamen del Procurador General de la Nación).
16036 – CSJN. 28/7/05. L. 353. XXXIX. Trib.de origen: CNac. de Casac. Penal Sala IV. “Landa, Ceferino y Moreira, Mercedes Beatriz s/ recurso de casación”
Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Eduardo Becerra
Buenos Aires, 16 de febrero de 2004
Suprema Corte:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal Fed. Nº 5 de esta ciudad, con fecha 5/7/01, condenó a Ceferino Landa a la pena de 9 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y demás accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de retención y ocultamiento de una menor de 10 años, falsedad ideológica de instrumento público, falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas y como partícipe necesario de falsedad ideológica de instrumento público, todos ellos en concurso real entre sí (arts. 45, 55, 146 y 293, CP), y a Mercedes Beatriz Moreira a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y demás accesorias legales y costas, por considerarla coautora del delito de retención y ocultamiento de una menor de 10 años (arts. 45 y 146, CP). A fin de lograr una mayor claridad expositiva, estimo conveniente precisar, aunque más no sea someramente, los aspectos fácticos sustanciales del caso en el que he sido llamado a pronunciarme. Sobre la base de la prueba producida e incorporada en la audiencia de debate, el tribunal consideró probado que los imputados habían retenido y ocultado a C.V.P. desde fines de 1978 hasta el 10/2/00, fecha en la que quedó develado el hecho y ésta tomó conocimiento de su verdadera identidad. Asimismo, tuvo por acreditado que Landa proporcionó los datos necesarios para que se le extendiera un certificado de nacimiento ideológicamente falso y, luego, munido de ese instrumento, inscribió a la niña como hija biológica en el Registro Civil y gestionó y obtuvo el correspondiente DNI a nombre de M.B.L. Recurrida la sentencia por la asistencia técnica de Landa y Moreira ante la CNac. de Casac. Penal, la Sala IV de ese tribunal resolvió, por mayoría, no hacer lugar al recurso de casación. Los magistrados que conformaron el voto mayoritario señalaron que el tribunal de juicio había resuelto la cuestión relativa al momento en que cesa el delito de retención y ocultamiento de un menor de 10 años (art. 146, CP) en forma contraria a la posición de la defensa, y había establecido que ello había ocurrido en el caso el 10/2/00, sin que esas precisiones fácticas y jurídicas hubieran sido cuestionadas por la asistencia técnica a través del recurso de casación interpuesto. Por consiguiente, sostuvieron que, con sujeción a lo que había sido materia de agravio, la cuestión a resolver se limitaba a determinar si la escala penal del art. 146, aplicable al caso, era la que estaba vigente en el momento en que se inició el ocultamiento (3 a 10 años) o la más gravosa que la ley 24410 estableció en el año 1995 para dicha figura (5 a 15 años). Y, por los fundamentos que allí expresaron, concluyeron que resultaba correcta la aplicación de las previsiones de la ley 24410 que había hecho el tribunal de juicio. En cambio, la jueza que votó en minoría consideró que la acción penal se hallaba prescripta, y así correspondía declararlo, pues el delito de retención y ocultamiento de un menor de 10 años imputado al matrimonio Landa-Moreira había cesado de cometerse cuando C.V.P. cumplió 10 años (25/3/88), de modo que para la fecha en que se los convocó a prestar declaración indagatoria (10/2/00) había transcurrido el término establecido por el art. 62, inc. 21, CP, sin que se hubiese producido durante ese lapso causal de interrupción o suspensión alguna. Contra este pronunciamiento la defensa interpuso entonces el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 1708/1709. II. La apelante se agravia de que los magistrados que conformaron el voto mayoritario se hayan ceñido a los agravios que sustentaron el recurso de casación y no hayan considerado de oficio la eventual extinción de la acción por prescripción. Sostiene que en un precedente que estima análogo al presente (Fallos: 318:2481), VE resolvió que la prescripción de la acción penal debía ser resuelta previamente a toda otra cuestión, incluso de oficio, y declaró prescripta la acción correspondiente a los delitos previstos en el art. 139, inc. 21, y 146, CP, por considerar que se trataba de delitos instantáneos. A partir de ello concluye que, al resolver como lo hicieron, los jueces se apartaron, sin dar fundamentos, del criterio establecido por VE en ese precedente, lo cual determina que la sentencia deba ser descalificada por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Al respecto, luego de extensa exposición teórica, con cita de doctrina nacional, tendiente a demostrar el carácter instantáneo del delito de sustracción de un menor de 10 años, señala que al haber ocurrido el hecho por el que fueron condenados Landa y Moreira durante el año 1978, la acción penal se habría extinguido. En este mismo orden de ideas, objeta la pretensión de fundar la imprescriptibilidad del hecho imputado a sus defendidos en el delito de desaparición forzada de personas, previsto en la convención interamericana sobre la materia, aprobada por ley 24556 y elevada a rango constitucional por la ley 24820, pues sostiene que el legislador nacional no ha cumplido aún el compromiso asumido en ese instrumento internacional de tipificar internamente ese delito y establecer una pena apropiada. A ello añade que tampoco resulta admisible, desde el punto de vista del principio de legalidad material, la creación judicial de un nuevo delito mediante la combinación del tipo del art. 146, CP, con caracteres y atributos del delito de desaparición forzada, y alega que ese vicio afecta a la condena que se impuso a Landa y a Moreira, pues desde la perspectiva de ese fallo «la consumación del delito de sustracción de menores de 10 años se extiende en el tiempo, mientras el autor no dé información sobre el paradero del menor sustraído». Sentado ello, y en línea con lo anterior, expresa que a ese elemento que no figura en la descripción del art. 146, se lo incorpora a partir de una ley programática posterior a los hechos materia de juzgamiento (la citada convención), sin reparar en la vigencia del principio de irretroactividad de la ley penal. Por último, afirma que, por vía de la aplicación retroactiva de la mencionada ley 24556, se interpreta in malam partem que los delitos tipificados en los arts. 139, inc. 21, y 146, CP son imprescriptibles, omitiendo considerar que la propia Conv. Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en el párr. 2º de su art. VII, admite que una norma de carácter fundamental impida la imprescriptibilidad, tal como ocurre, a su juicio, en virtud del principio de irretroactividad contenido en los arts. 18, CN, 9 de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Supletoriamente, sostiene que, aun cuando no se considerase que la sustracción de un menor de 10 años es un delito instantáneo, de todos modos su comisión habría cesado cuando la víctima cumplió los 10 años de edad, en el año 1988, de modo que también desde esta perspectiva la acción penal habría prescripto al haber transcurrido desde esa fecha el plazo legal previsto sin que mediara acto de suspensión y interrupción alguno. A todo ello agrega, también subsidiariamente, que incluso si no se compartiera los argumentos anteriores, habría que concluir igualmente que la acción penal correspondiente al delito previsto en el art. 146 de la ley de fondo, que fue materia de condena, se halla prescripta, pues Landa habría perdido el codominio del hecho a partir de 1979, cuando se retiró del Ejército, por lo que esa fecha marcaría el dies a quo a partir del cual habría corrido el plazo de 10 años necesario para que operara la prescripción. Seguidamente, cuestiona también la invocación que pudiera hacerse del art. 118, CN, a propósito de la recepción del derecho de gentes en el orden jurídico interno, para considerar imprescriptibles las conductas que fueron objeto de juzgamiento, y se explaya largamente acerca de las razones que, en su opinión, se opondrían a ello. Por lo demás, afirma que «el otro delito cuya coautoría mediata se atribuye a Landa y a Moreira es el tipificado en el art. 139, inc. 2º., CP, anterior a la reforma introducida por la ley 24410» y, luego de traer en su apoyo citas doctrinarias relativas a que se trataría también de un delito instantáneo, les imputa a los magistrados haberle conferido carácter permanente a partir de considerarlo el modo por el cual se mantuvo la ocultación de la C.V.P. Como conclusión, y esencialmente sobre la base de las razones que ya había expuesto en relación al anterior delito, sostiene que la acción penal también en este caso habría prescripto. Por fin, antes de ingresar al petitorio, formula fugazmente una última impugnación con base en la doctrina de la arbitrariedad, aduciendo que la sentencia no satisface la exigencia de adecuada fundamentación, omite el examen de planteos serios de su parte y por carecer de fundamento normativo, al haber el a quo asumido la función de legislador e incurrido en una interpretación irrazonable de la norma aplicable al caso. III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario de fs. 1680/1698 es improcedente. Ello lo considero así, en primer lugar, pues el escrito que lo contiene adolece de graves defectos de argumentación que lo descalifica desde la perspectiva de la exigencia de adecuada fundamentación que prescribe el art. 15, ley 48 (Fallos: 310:1465). Así, la recurrente discurre extensamente acerca de la naturaleza instantánea del delito de sustracción de un menor de diez años, previsto en el art. 146, CP, pero lo cierto –y más allá de que se trata de temas de derecho común– es que Landa y Moreira no fueron condenados por ese delito, sino por el de retención y ocultamiento de un menor de diez años, también contemplado en ese precepto, cuyo carácter permanente ni siquiera la apelante cuestiona y, antes bien, reconoce expresamente a fs. 1687vta. de su escrito. Lo mismo sucede con el delito de supresión de estado civil, respecto del cual también defiende su carácter instantáneo y postula que se halla prescripto, no obstante que sus asistidos tampoco fueron condenados por ese delito. Por el contrario, el tribunal de juicio expresamente descartó esa figura por considerar que no advertía en el comportamiento de Landa el propósito de causar perjuicio que requiere el tipo en su faz subjetiva. También objeta la aplicación retroactiva de la Conv. Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas para fundamentar el carácter permanente del delito de sustracción de un menor de 10 años y su imprescriptibilidad, así como la invocación que pudiere hacerse del art. 118, CN, en cuanto a la recepción del derecho de gentes, y se explaya largamente al respecto. Pero lo cierto es que el fallo del tribunal de juicio no se sustentó en ninguno de esos antecedentes normativos, más aun ni siquiera se hizo mención de norma o categoría algunas del derecho internacional. Muy por el contrario, la lectura de la sentencia de fs. 1529/1541 revela, con toda claridad, que la condena por ese hecho se sustentó única y exclusivamente en el art. 146, CP, que los magistrados juzgaron cometido por el matrimonio Landa-Moreira al haber retenido y ocultado a C.V.P. desde fines de 1978 hasta el 10/2/00. Todo lo que acabo de expresar es aplicable también a la resolución del a quo que es, en definitiva, materia de impugnación. Ya en la reseña de los antecedentes del caso, al iniciar este dictamen, se señaló que los magistrados que conformaron la mayoría se limitaron a pronunciarse estrictamente sobre la cuestión que había sido materia del recurso de casación, a saber, si correspondía aplicar en el sub lite la escala penal (3 a 10 años) vigente al momento de tener comienzo la acción o la más grave (5 a 15 años) introducida en el año 1995 por la ley 24410. Por lo tanto, tampoco en el fallo del a quo fueron introducidas las cuestiones relativas a los delitos de sustracción de un menor de diez años, supresión de estado civil, desaparición forzada de personas, y a la imprescriptibilidad de este último por las que la impugnante ahora se agravia. De todo ello se colige, por consiguiente, que la apelante pretende traer a debate en esta instancia extraordinaria nuevos cuestionamientos que, además de extemporáneos (Fallos: 312:2340) y ajenos a la competencia de VE (Fallos: 307:162), ninguna relación guardan con el objeto del proceso. También por extemporáneo, en tanto no fue planteado durante el debate ante el tribunal del juicio, y por remitir al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, debe rechazarse asimismo el agravio relativo al momento en el que Landa, a juicio de la recurrente, habría perdido el dominio del hecho, sin perjuicio de señalar que a esta argumentación se opone la aceptación de los hechos establecidos en la sentencia que hizo la defensa al interponer su recurso de casación. Es que en ese escrito la propia apelante concedió, y ya no cuestionó, que la retención y ocultamiento duró «desde el momento inicial, a fines de 1978, hasta el de su cesación, en febrero de 2000». Considero, asimismo, que el recurso es inadmisible en tanto en él se tacha de arbitrario el pronunciamiento impugnado por no haber considerado de oficio los jueces que conformaron la mayoría la eventual prescripción de la acción en función de la tesis sostenida por la minoría del tribunal acerca del momento en que el delito previsto en el art. 146, CP, cesa de cometerse. Ello lo entiendo así, pues la compulsa del expediente revela, una vez más, que ese argumento no fue introducido oportunamente, ya que el escrito que contiene el recurso de casación ninguna alusión se hizo a esa tesis, ni tampoco se peticionó la declaración de prescripción con apoyo en ella. Por el contrario, el propio recurrente, como ya fue dicho, sostuvo en esa ocasión que la retención y ocultamiento duró «desde el momento incial, a fines de 1978, hasta el de su cesación, en febrero de 2000», y sólo se agravió de la aplicación de la escala penal prevista para ese delito por la ley 24410. De allí que quepa, asimismo, concluir que consintió la decisión adoptada con fecha 30/3/01 en el incidente de prescripción de la acción, por la cual el tribunal de instancia rechazó la extinción de la acción postulada con los mismos argumentos que la parte ahora pretende reeditar. También creo oportuno destacar que, en definitiva, se trata de cuestiones vinculadas a la inteligencia de normas de derecho común, materia ésta que, por regla, resulta ajena a la competencia de VE cuando conoce por la vía extraordinaria (Fallos: 307:162, ya citado). Por último, y sin perjuicio de su planteamiento también extemporáneo, en cuanto a la tacha de arbitrariedad por presunto apartamiento del criterio de la Corte en un precedente anterior (Fallos: 318:2481), pienso que las diferencias sustanciales que exhiben el presente y el citado caso resultan determinantes para rechazar el planteo de la recurrente, quien sólo se ha limitado a invocar dogmáticamente su aplicación. Repárese que del criterio que sustenta el voto de la mayoría en el precedente de Fallos: 318:2481 no surge alusión expresa al momento en el que cesa de cometerse el delito previsto en el art. 146, CP. Por el contrario, advierto en todo caso que en esa ocasión VE tuvo en cuenta el día que presuntamente la víctima fue hallada en la vía pública y entregada en guarda provisional –23/3/77– como última fecha a partir de la cual correspondía computar el plazo de prescripción de la acción, precisamente porque consideró que fue a partir de ese momento que cesaron las acciones de retención u ocultamiento mencionadas en aquella norma, sin que ese razonamiento haya implicado desconocer el carácter permanente de la infracción. Por consiguiente, la ausencia en el sub lite de tal extremo autoriza a sostener que las circunstancias fácticas y jurídicas del citado precedente no se compadecen ni guardan correspondencia con el presente. IV. En virtud de los argumentos expuestos, opino que corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario.
Nicolás Eduardo Becerra
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio (en disidencia), Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni (en disidencia), Elena I. Highton de Nolasco, Ricardo Luis Lorenzetti y Carmen M. Argibay dijeron:
Buenos Aires, 28 de julio de 2005
CONSIDERANDO:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. Procurador General a los que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se rechaza el recurso extraordinario deducido a fs. 1680/1698. Hágase saber y devuélvase.
Enrique Santiago Petracchi – Augusto César Belluscio (en disidencia) – Carlos S. Fayt – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni (en disidencia) – Elena I. Highton de Nolasco – Ricardo Luis Lorenzetti – Carmen M. Argibay
Los doctores Augusto César Belluscio y E. Raúl Zaffaroni dijeron (Disidencia):
CONSIDERANDO:
Que con respecto a los agravios referentes a la prescripción de la acción penal, esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. Procurador General a los que cabe remitirse en razón de brevedad. Que en lo atinente al agravio sobre la ultraactividad de la ley penal más benigna, y en consecuencia, la aplicación al caso de la reforma introducida por la ley 24410 al art. 146, CP, resultan aplicables, en lo pertinente, las consideraciones vertidas en la causa J.46.XXXVII. «Jofre, Teodora s/ denuncia» de fecha 24/8/04 (disidencia de los jueces Belluscio, Vázquez y Zaffaroni), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, y habiendo dictaminado el Sr. Procurador General se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca parcialmente la sentencia apelada conforme a lo expuesto en el considerando 2º. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen a los efectos de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Hágase saber.
Augusto César Belluscio – E. Raúl Zaffaroni ■
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