Como contraposición al principio de legalidad
que informa el ejercicio de la acción penal, ya sea que tenga su origen en un delito de acción pública
o de instancia privada
, una vez removido el obstáculo de procedibilidad
y aun para los de acción privada
, la actividad del Estado tendiente a acreditar los extremos de la imputación delictiva
no persiste para siempre, en el sentido de que el daño y el peligro causados por el delito a los diferentes bienes jurídicos protegidos por las leyes vigentes carecen de relevancia cuando, por el paso o transcurso del tiempo, parece que se han olvidado
, o bien resulta inocua su sanción a los fines de la pena
.
Los proyectos de Código Penal consideraron la prescripción
como forma de extinguir la acción penal y precisaron las reglas a tener en cuenta para determinar el momento en que la acción penal no tenía efectos, cesando por lo tanto toda actividad en busca de imponer una pena.
El actual artículo 59
del Código enumera las distintas causas que originan la extinción de la acción penal y el inc. 3º se ocupa de la prescripción. Ella merece tratamiento específico y regulación en el artículo 62
, siendo de fácil interpretación, con la lectura de su propio texto, cuando se trata de un delito que damos por consumado. Pero cabe preguntarse ahora: ¿Cómo interactúan las disposiciones contenidas en el art. 62, frente a la pena de un hecho que se tiene por tentado? Veamos.
En esta ocasión intentaremos, en lo posible, dar una explicación sistemática que permita responder a la inquietud planteada.
Si de tentativa se trata, vemos que el artículo 44 fija por una parte la pena que merece el agente
, y por otra, la referencia objetiva
del delito
pero que no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad
. Así las cosas, ¿cuál será la pena del autor, coautor o cómplice primario de un delito reprimido con reclusión perpetua que no se consumó por quedar en tentativa? Al comenzar la lectura del actual art. 44 se advierte que la solución no proviene del primer párrafo
, ya que para el caso deberíamos fijar la pena que concretamente le hubiera correspondido al agente y de ahí hacer la reducción que se ordena para obtener la pena, pero al carecerse de un máximum y de un mínimum, ese procedimiento resulta inaplicable porque se refiere a las penas temporales
. Por eso es de aplicación lo previsto en el siguiente párrafo
, donde el legislador ha creado una nueva escala para dicha hipótesis. Lo mismo pasa con el tercer párrafo
, en relación a la pena de prisión perpetua.
Por todo ello es que un delito que se castiga con reclusión o prisión perpetua y se hubiera tentado, el límite temporal de la pena fijada para ese delito será el máximo previsto por los párrafos segundo y tercero, según el caso, del art. 44 del Código; pero el máximo que allí se ha fijado ya no podrá servir como límite para la prescripción porque según el inc. 2º del art. 62
nunca podrá exceder de doce años.
Cuando se trate de la tentativa de un delito reprimido con prisión o reclusión perpetua y el agente fuese cómplice secundario, el procedimiento de reducción de pena es otro: si el autor lo hubiera consumado, la pena será la resultante que preceptúa el art. 46
. Para el caso de la tentativa debemos aplicar una segunda reducción, pero como dejó de ser perpetua por ser ahora temporalmente divisible, esta quita deberá ser conforme al primer párrafo del art. 44. Ahora bien: si confrontamos esta última con la prevista por el 46 en su primera disposición, se observa que la redacción no es igual. Destacamos entonces que para el caso del art. 46 la reducción lo es en abstracto respecto a las escalas penales en tanto que, contrariamente, la del art. 44, primer párrafo, lo es en concreto. Si así no fuera, para el caso de la tentativa se aplicaría dos veces la misma reducción en forma idéntica a lo expresado por el 46, pese a la diferencia apuntada.
Dicho esto, el plazo de la prescripción para estos casos llegaría a los 20 ó 15 años según se trate de reclusión o prisión respectivamente, pero no podrá superar en realidad los doce años según lo que dispone el art. 62, inc. 2º.
Para el caso de un delito que tiene por sanción una pena temporal, o que es lo mismo con una escala que prevé un mínimo y un máximo, rige para su prescripción el inc. 2º del art. 62. Si quedara el hecho en tentativa, la pena para el autor, coautor o cómplice primario continúa siendo la misma que se fija para el delito porque la redacción del primer párrafo del art. 44 no es igual a la de los siguientes. En este sentido no se modifica ninguna escala penal sino que, ahora, el procedimiento es totalmente diferente. Si el legislador hubiera fijado o previsto para el delito una nueva escala en la primera parte del 44, habría reiterado la fórmula legal que utilizó en la primera parte del 46
.
Pero eso no fue lo que el legislador dejó en la letra de la ley; por el contrario, quedaron intactas las escalas penales cuando se trató de delitos con penas temporales para el caso de los autores, coautores o cómplices primarios, aun en su forma tentada
.
Si en cambio fueran cómplices secundarios
, la pena correspondiente al delito consumado será disminuida en abstracto de un tercio a la mitad cuando sea divisible; de quince a veinte años en caso de reclusión y de diez a quince si fuera de prisión
. Estos serán los plazos para la prescripción con el límite de doce años
.
Si fuera tentado, primero que nada corresponde reducir la pena del delito cometido, de un tercio a la mitad, conforme al art. 46 -primera parte-, y recién después la prevista por el 44. Conforme a lo expuesto más arriba, es deducible que las reducciones no pueden ni deben repetirse con la misma fórmula. Primero, porque eso no dice la disposición legal, y después, porque se llegaría a una escala penal absurda. Al fin de cuentas, el delito prescribirá al pasar el máximo de la escala penal determinada por la primera reducción en abstracto del 46.
Téngase presente que a todos los efectos legales a que se refieren las disposiciones generales del Código, que no sean relativas a la individualización judicial de la pena que merece el reo del delito de tentativa, el legislador no distinguió entre tentativa y consumación
de un delito
. Cuando a él, al delito, se ha referido en otras disposiciones tales como, por ejemplo, en los artículos 1, inc. 1º y 2º; 2, primera parte; 13 inc. 4º, a contrario sensu; 15; 22 bis; 27; 50; 63; 64, última parte; 67, segundo y cuarto párrafos; 76 ter., sexto párrafo, tampoco ha distinguido entre tentativa y consumación.
Es por ello que, si aplicáramos lo previsto por la primera parte del art. 44 en la hipótesis del art. 62, inc. 2º, podríamos entender, equivocadamente, que para los casos de tentativa los ejemplos precitados no serían de aplicación.
De lo expuesto podemos concluir en lo siguiente: la prescripción para un delito reprimido con pena divisible, que no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, coautor ó cómplice primario, prescribirá después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para ese delito. Si el agente fuera cómplice secundario se extinguirá la acción penal por prescripción una vez transcurrido el máximo de la pena que resulte de la reducción prevista por el 46, primera parte, aunque el mismo fuera en grado de tentativa.
Para los delitos reprimidos con pena de prisión o reclusión perpetua, en su forma tentada, y siempre y cuando se trate de un autor, coautor o cómplice primario, el tiempo máximo que deberá transcurrir es de doce años según el inc. 2º del art. 62, toda vez que las penas a imponer son superiores conforme al segundo y tercer párrafos del art. 44. Si fuera cómplice secundario, el tiempo que debe pasar no cambia, según la reducción legalmente permitida que es la prevista por el art. 46, última parte; siendo de imposible aplicación para determinar el tiempo de la prescripción lo previsto por la primera disposición del artículo 44 del Código Penal
.
Para concluir, no encontramos en el Código una regla especial que se refiera a la prescripción cuando haya tentativa. El delito tentado prescribe conforme al art. 62, inc. 2º •
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1) «Cuya característica es que torna innecesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del órgano persecutor». Fabián I. Balcarce en Carlos J. Lascano y otros, Lecciones de Derecho Penal, Advocatus, Cba., 2000, T. II, pág. 324.
6) Sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas en que sucedió el delito.
7)»Después de un lapso de muchos años, el interés de la sociedad en el castigo del crimen se ha debilitado como el recuerdo del crimen mismo. La prueba más incierta, la defensa más difícil, le importa al Estado estimular el retorno del culpable al bien y al orden… No es pues, el lapso de tiempo, sino más bien la mejora manifestada durante este tiempo por el culpable la que extingue el crimen. Así el art. exige una buena conducta no interrumpida durante los términos de la prescripción». Proyecto Tejedor, nota a los artículos 1º y 2º del Título Séptimo del Libro Primero, Imprenta del Comercio del Plata, Bs. As., 1866, pág. 214 y ss. «La prescripción es una gracia que la sociedad hace al culpable y no debe otorgarse sino a aquellos que han merecido por su conducta individual, no habiendo justicia ni lógica en que los beneficios de la prescripción concedida a un delincuente se hagan extensivos a los copartícipes que por su conducta no la hayan merecido». Exposición de Motivos del Proyecto de 1891, Taller tipográfico de la Penitenciaría Nacional, 1898, 2ª ed., pág. 122 y ss. «¿Qué puede garantir, en efecto, el tiempo pasado? Cuando más, la habilidad del delincuente para substraerse a la acción de la justicia. ¿Y es acaso bastante, esto, para olvidar el delito y para que la sociedad se declare satisfecha? La sociedad puede y debe olvidar y perdonar las infracciones antiguas, pero sólo cuando su autor se ha hecho acreedor a esa magnanimidad, y no puede ni debe declararse satisfecha sino en cuanto el tiempo transcurrido ha servido para la reforma del delincuente y para su propia seguridad». Exposición de Motivos del Proyecto de 1906, Tipografía de la Cárcel de Encausados, Bs. As., 1906, pág. XXVI. «El factor buena conducta puede ser un motivo para injusticias, pues pasado el término, el sujeto no podrá quedar librado sin que se investigara qué conducta tuvo, y como eso es cuestión de apreciaciones, podría atentarse contra la libertad obtenida. Cuando el tiempo pasa, la sociedad olvida y el interés del castigo desaparece». Exposición de Motivos del Proyecto de 1917, Talleres Gráficos Rosso y Cía., Bs. As., 1917, pág. 99.
8) Ley 24.660 (BO 16-VII-1996), art. 1º: La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad…».
9) En el Libro Primero del Proyecto Tejedor, el artículo primero del Título Séptimo decía: «El derecho de acusar por las infracciones castigadas con prisión o arresto se prescribe a los dos meses. Por los crímenes o delitos sujetos a presidio o penitenciaría por tiempo determinado, a los ocho años. Por los crímenes o delitos que tengan pena de muerte, presidio o penitenciaría por tiempo indeterminado, a los doce años». Para el Proyecto de 1891, el artículo 98 decía: «La acción penal se prescribirá por la buena conducta del imputado durante el tiempo fijado a continuación: 1º) A los veinte años, cuando se tratare de delitos cuya pena máxima sea la de muerte o presidio perpetuo. 2º) A los quince años, si se tratare de delitos cuya pena máxima sea la de muerte o presidio perpetuo. 3º) Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para el hecho punible si se tratare de hechos reprimidos con penitenciaría o destierro, no pudiendo en ningún caso el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos meses. 4º) A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con pena de inhabilitación perpetua. 5º…; 6º…; 7º… y 8º….». En cambio, para el Proyecto de 1917, el artículo 62 decía: «La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º) A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º) Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos meses»; etc.
10) C. Penal, art. 59: La acción penal se extinguirá: 1º) Por la muerte del imputado; 2º) Por la amnistía; 3º) Por la prescripción; 4º) Por la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada. Véase además el art. 64, primera parte.
11)C. Penal, art. 62: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º) A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º) Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años y bajar de dos años; 3º) A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º) Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º) A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
12) CP, art. 44, primer párrafo.
13) Cfme. Soler, Derecho Penal Argentino, TEA, 1988, T. 2, pág. 267.
14) CP, art. 44, segundo y tercer párrafos.
15)C. Penal, art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
16) «La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad».
17) «Son temporales las penas que duran por algún tiempo». Núñez, Manual, Lerner, Cba., 4ª ed., pág. 284.
18)»Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años».
19) «Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años».
20) Por haber perdido su carácter perpetuo es ahora una pena temporal. Cfme. Laje Anaya – Gavier, Notas al Código Penal, Lerner, Cba., T. I, pág. 414 y ss.
21) Para la reclusión y para la prisión.
22)Con lo que el propio legislador habría derogado las penas que fijan los delitos para cuando el autor de éstos los hubiera tentado, sustituyéndolas por otras. Esto es precisamente lo que no hizo, pudiéndolo hacer. De acuerdo a esta deducción, al juez no le queda otra cosa que aplicar las reglas del art. 40 y 41 del Código para individualizar la pena y luego, aplicar a la misma la reducción que ordena el primer párrafo del art. 44.
23) Así se encuentra por un lado la reducción de la pena en la tentativa; las escalas penales cuando se trate de un delito reprimido con prisión o reclusión perpetua, y la reducción del cómplice secundario del art. 46. Si el delito quedó en tentativa y el cómplice fuere secundario, primero ocurre la disminución del 46 y luego la reducción del 44.
25) «La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado, en su forma simple, agravada o atenuada sino que, teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias determinadas por la ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el término de la prescripción». Cfme. Núñez, Manual, P.G., Lerner, Córdoba, 1999, pág. 210, y Las Disposiciones Generales, Lerner, Córdoba, 1988, pág. 282. Tal como lo decimos en el texto, la pena prevista para el cómplice secundario en la primera parte del art. 46, el legislador ha sustituido las escalas penales conminadas por la ley para un delito determinado con penas divisibles y ha creado una nueva conforme a la reducción que ordena hacerse. En cambio, la reducción instaurada en la primera parte del art. 42, desde nuestro punto de vista, tan solo puede hacerse por el juez al momento de individualizar judicialmente la pena, es decir en el plenario.
26)C. Penal, art. 62, inc. 2º.
27)No han hecho tampoco distinción alguna los Proyectos de Código Penal de 1891, 1906, 1917 ni el de Tejedor.
28) Con lo cual decimos que no previó una prescripción para los delitos tentados.
29) Conforme a lo expuesto en el texto, únicamente se puede aplicar el sistema del art. 42, primer párrafo, en la etapa del juicio, conjugándose éste con los art. 40 y 41 del Código Penal. Además, la posibilidad de dar por cierto que el hecho ha sido en grado de tentativa no cabe en otra etapa procesal, pues suele suceder que se estime por consumado, o bien que ni siquiera existe el comienzo de ejecución del hecho típico.
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