ESCUCHAR
Al elegir el presente tema para el análisis, se intuía que la norma mencionada en el título invadía esferas legales propias del instituto de la Prescripción de la Acción Penal, por las similitudes que presentaba con ella, pero se tenía en claro que debía efectuarse el análisis dejando abierta la puerta a cualquier conclusión; es decir, la confirmación o no de la hipótesis de trabajo tenía final abierto. Sin embargo, durante el transcurso del análisis y enfocando el tema desde otro punto de vista, surgió una solución que se cree resulta más clara y contundente, aunque quizás tras el examen de otros más experimentados e instruidos pueda resultar que la misma es errónea. No obstante ello, modestamente se estima que al menos el presente trabajo puede servir como punto de partida de la discusión sobre el tema.
El Código Penal de nuestra República regula en su Libro I, Título X, lo relacionado a la “Extinción de acciones y penas”, tal su rótulo. El art. 59, primero de este Título, establece que “La acción penal se extinguirá: 1°) por la muerte del imputado; 2°) por la amnistía; 3°) por la prescripción; 4°) por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”. Asimismo, existen otras causales de extinción de la acción penal contenidas en otras leyes nacionales tales como la 23.737 sobre estupefacientes, la 23.771 sobre delitos tributarios y la 24.316 que legisló el instituto legal de la suspensión del juicio a prueba, causal que se encuentra incorporada al Código Penal por intermedio del párrafo quinto del art. 76 ter. Por su parte, el art. 350 de nuestra ley ritual señala que “El sobreseimiento procederá cuando sea evidente: … 4) Que la pretensión penal se ha extinguido; 5) Que habiendo vencido todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas (337 y 346), no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio (354) y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas”.
Al ingresar al estudio del tema, la mera lectura del inciso 5° inclina a asimilarlo con el instituto de la prescripción, que como hemos visto es una causal de extinción de la acción penal según lo dispuesto por el Código Penal. En efecto, la causal de sobreseimiento establecida por el CPP en el inciso analizado se compone de dos elementos esenciales: el factor tiempo y el factor prueba.
El primero de ellos se computa a partir de la declaración del imputado (art. 337, CPP) y por un plazo fijado en relación a los términos de duración de la investigación fiscal preparatoria o la investigación jurisdiccional, por lo que inicialmente es de tres meses (término ordinario para la investigación fiscal preparatoria o jurisdiccional) que luego puede ser ampliada por tres meses más, y finalmente hasta por un año más; en definitiva, este factor puede durar desde tres meses de mínimo hasta un año y medio de máximo.
En cuanto al factor prueba, necesita de diferentes etapas: 1– agotamiento de prueba, es decir que se hayan receptado en la causa todos los medios probatorios al alcance del investigador y que sean pertinentes y útiles para el descubrimiento de la verdad; 2– que no aparezca como razonable esperar que surja ningún otro medio probatorio que pueda aportar datos que aclaren algún punto de la investigación; 3– que con los datos probatorios recogidos, no haya fundamento suficiente para elevar la causa a juicio ni tampoco para solicitar o dictar el sobreseimiento. En una postura más extrema, la Fiscalía de la Cámara de Acusación de la Capital de la Provincia (ahora transformada en Cámara del Crimen) en tiempos en que su titularidad era ejercida por el Dr. Carlos Ferrer, dictaminó que los tres meses a contar desde la declaración del imputado se encontraban establecidos a favor del mismo y por ende, si lo que llamamos factor prueba se encontraba cumplido en todas su facetas, el sobreseimiento debía dictarse aun antes de transcurridos esos tres meses (autos “Melone, Marta Fabiana p.s.a. impedimento de contacto de menor con el padre no conviviente”, dictamen de fecha 23/02/99), criterio que ha sido mantenido por su sucesor en el cargo Dr. José Luis Gómez Durán (autos “Juhel, Cristian Eduardo y otro p.ss.aa. Robo Calificado”, dictamen de fecha 06/08/99).
La ratio legis de la incorporación de este inciso a nuestro Código Procesal radicó en la intención del legislador de evitar lo que antes se llamaba la falta de mérito (art. 307 del CPP según ley 5.154), que consistía en una resolución jurisdiccional que debía dictarse ante la situación descripta en el párrafo anterior pero en un lapso aun menor que, si bien dejaba al imputado en libertad, lo colocaba en el incómodo estado de continuar ligado al proceso pero con la investigación paralizada sin que se resolviera en definitiva su situación, lo que culminaba en la inmensa mayoría de los casos con el sobreseimiento por prescripción transcurridos varios años. Lo que el legislador provincial ha pretendido es que en tales casos el imputado no deba esperar a que transcurra el término de la prescripción para lograr su “liberación” de la pesada carga que significa el mantenimiento de un proceso en su contra, sino que ante la duda y no siendo razonable esperar la incorporación de nueva prueba, sea directamente sobreseído si transcurrieron los plazos aludidos. Como puede advertirse, tanto la anterior “falta de mérito” cuanto el inc. 5° del art. 350, contemplan que en una investigación penal (fiscal o jurisdiccional) ocurra lo que desde los primeros proyectos de Código Penal de nuestro país se llamaba “dificultad probatoria”.
En efecto, Tejedor en su Proyecto señala, como fundamentos de la prescripción de la acción y de la pena, las dificultades probatorias, la mejora manifestada por buena conducta y los sufrimientos del prófugo, estableciendo plazos de prescripción extremadamente breves según la consideración prácticamente unánime de la doctrina y los posteriores proyectistas. Sin embargo, la buena conducta y el transcurso del plazo legal fueron los principales fundamentos de la prescripción dados por la mayoría de los autores y comentaristas de los siguientes proyectos y códigos, desechando entre otros la mencionada dificultad probatoria; no obstante ello, algunos como Tomás Jofré, Emilio Díaz, Carlos Malarriaga y Juan P. Ramos continuaron incluyéndola, hasta que a partir de Sebastián Soler los autores modernos reconocen uniformemente sólo los del transcurso del tiempo y la buena conducta; sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 23/12/38 estableció que el fundamento de la prescripción está dado por “la falta de interés social para perseguir el esclarecimiento de un delito o la efectividad de una pena, por el transcurso del tiempo que la ley fija, pues se supone que han desaparecido los motivos de la reacción defensiva y que el delincuente se ha modificado y ha dejado de ser peligroso; y ello ocurre, naturalmente, cuando falta la iniciativa del proceso o cuando su agente motor demuestra despreocupación o desinterés”.
Ahora bien, cabe preguntarse si es correcto que en el art. 350 del CPP, que prevé como causa de sobreseimiento la extinción de la acción penal, entre los que se encuentra la prescripción según lo establecido por el Código Penal, se incorpore además como otro motivo de sobreseimiento (que tiene como efecto principal el cierre definitivo e irrevocable del proceso en relación al imputado en cuyo favor se dicta, art. 349, CPP) una situación (dificultad probatoria) que ha sido despreciada como fundamento del instituto de la prescripción, adicionándole asimismo un plazo que en la práctica puede ser mucho menor que el de la prescripción del delito de que se trate. Piénsese a modo de ejemplo en el delito de estafa (art. 172 del CP) que prevé en abstracto la pena de prisión con un mes de mínimo y seis años de máximo, lo que implica que el delito prescriba a los seis años de cometido; sin embargo, si el sospechado de autoría fuera imputado y se le receptara declaración, a modo de ejemplo digamos un mes después de ocurrido el hecho, aun no habiendo certeza de su inocencia, podría exigir su sobreseimiento tres meses, seis meses o un año y medio después de su declaración, ello en base al inc. 5° del art. 350 de nuestro CPP. Cabe destacar a esta altura del análisis que el propio artículo exige en su primera parte “evidencia” en la configuración de las causales de sobreseimiento, que es difícil de imaginar para el inc. 5°, aunque podría afirmarse que debe haber “evidencia” de que el proceso investigativo se encuentra en un estado “de duda insuperable”.
Si bien la intención del legislador puede ser loable en algún sentido, resulta conveniente ilustrar el peligro que encierra el inciso analizado con el siguiente ejemplo: actualmente en una Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Córdoba se investiga el homicidio de un ex legislador provincial acaecido en 1991, es decir ya hace casi doce años; durante el transcurso del año 2002 y luego que los fiscales actualmente a cargo de la investigación conocieran el aparentemente determinante resultado de una pericia balística ordenada por los mismos (decimos aparentemente y continuaremos el desarrollo del ejemplo en tiempo de verbo potencial, dado que sólo se cuenta con información periodística), se dispuso la detención de un ex policía que habría sido imputado del homicidio en calidad de partícipe necesario. Este sujeto –en los comienzos de la investigación que llevó a cabo el Juzgado de Instrucción que inicialmente entendía en el hecho– habría tenido intervención justamente como investigador policial, designado por el entonces titular de ese juzgado que renunció poco tiempo después a su cargo; luego de su renuncia la causa pasó por varios jueces de instrucción que no habrían logrado avances concretos en la investigación respecto a la identidad de los autores del hecho; al producirse la detención del ahora sindicado como partícipe necesario del homicidio, el ahora ex juez habría hecho declaraciones a la prensa en el sentido de que en el tiempo en que él tuvo a su cargo la investigación llegó a sospechar que el ahora detenido tenía vinculación con el crimen, pero que en ese momento le faltaban elementos de prueba para imputarlo. Ahora bien, supongamos por un momento que el ahora ex juez hubiera imputado y receptado declaración indagatoria al ahora detenido, pero sin privarlo de su libertad por falta de prueba suficiente; a partir de la entrada en vigencia del actual CPP, el mismo hubiera podido solicitar su sobreseimiento inmediatamente, o por lo menos tres meses después de su entrada en vigencia. Reiteramos que este análisis no pretende ser examinador de la investigación realizada en la causa, ya que sólo se cuenta con información periodística; aparentemente en los primeros años a la entrada en vigencia del inc. 5° del art. 350 del actual CPP, la causa no tuvo logros de importancia en materia probatoria por lo que el sobreseimiento le podría haber sido acordado. Avanzando con la imaginación cabe preguntarse qué habría sucedido ahora cuando antes de transcurrido el término de prescripción del delito investigado (doce años), los fiscales a cargo de la investigación se hubieran encontrado con que el resultado de una pericia balística que ordenaron y cuya pertinencia y utilidad aparentemente surgió con el hallazgo de un arma de fuego sospechada de haber sido la utilizada para llevar a cabo el homicidio, le indicaba que el sobreseído antes del término de prescripción por una “evidente duda insuperable” que ahora se demostraba que no era “insuperable”, tenía participación primaria en el homicidio.
Se recuerda que según Ricardo Núñez la prescripción “… se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad que se lo reprima…”; precisamente, por la repercusión social que tuvo y tiene actualmente ese homicidio, no parece que la sociedad cordobesa se haya desinteresado o haya dejado de exigir que se lo reprima ni parece que eso vaya a ocurrir incluso ante la eventualidad de su prescripción. Los términos de prescripción establecidos por el Código Penal son plazos máximos (aunque suspendibles e interrumpibles) para que el Estado persiga a los autores de un delito; siendo ello así, no aparece como acertado que por medio de un código procesal provincial se limite temporalmente todavía más esa capacidad represiva estatal, en mayor medida si se tiene en cuenta que los proyectos del reforma al Código Penal de la Nación a partir de 1932 tienden en su mayoría a ampliar los plazos de prescripción de la acción penal fijados por el vigente, es decir que tienen una inclinación contraria a la establecida por el inc. 5° del art. 350 de nuestro CPP. Por lo expresado, en nuestra opinión la solución dada por el legislador provincial por medio del inciso 5° del art. 350 del CPP es al menos incorrecta desde un punto de vista de política criminal, ya que limita la potestad represiva estatal de un modo que acarrea serios peligros.
Núñez expresa que las causas de extinción de la acción penal son “… causales de exclusión de la posibilidad de perseguir el delito para castigar a su autor y partícipes…”; las clasifica en objetivas, personales y mixtas, y agrega que “… su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento…”.
También se ha dicho que “… para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal o de la pena es necesario que produzca la caducidad de ellas con la concurrencia de los siguientes requisitos: que no se trate de una novación legislativa, es decir un cambio favorable al reo de la ley vigente en el momento de consumación del hecho delictivo; que constituya un suceso posterior a dicho momento; y que sea un modo anormal de producir tal cancelación…” (Porto, Jesús. Delimitación de las causas de extinción de la acción penal y de la pena, LL 79–888). Relacionándolo con tales conceptos, corresponde analizar si el inciso 5° del art. 350 del CPP no configura una nueva causal de extinción de la acción penal. Sin lugar a dudas, la norma examinada se adecua sin dificultad a la idea expresada por Núñez, ya que excluye la posibilidad de continuar persiguiendo el delito para castigar al imputado de que se trate (con lo que se advierte que se trataría de una causal de extinción que Núñez podría clasificar dentro de las personales). No resulta tan simple la adecuación del mencionado inc. 5° en la caracterización transcripta en el segundo párrafo del presente subtítulo, dado que si bien no se trata de una ley penal más benigna y constituye un modo anormal de producir la caducidad de la acción penal, no resulta claro que cumpla el segundo requisito ya que, aunque es posterior a la consumación del hecho, no se puede afirmar que sea un “suceso”; ello es así por cuanto, a diferencia de las causales fijadas en el art. 59 del CP que constituyen hechos o acontecimientos de la vida real que son tomados en cuenta por la ley, para que se configure la causal de sobreseimiento de la norma motivo del presente trabajo es preciso un análisis del juez, que necesariamente incluye una detenida valoración probatoria, para finalmente establecer que se dan los requisitos referidos al agotamiento de prueba y a la irrazonabilidad objetiva de prever la incorporación de nuevas pruebas.
Sin embargo, la misma objeción podría plantearse respecto de la situación prevista por el art. 18 de la ley 23.737 sobre Estupefacientes, que es admitida por la doctrina como causa de extinción de la acción penal cuando el autor del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal y que es drogadependiente de las sustancias que poseía, ejecuta un tratamiento curativo con resultados satisfactorios. Aquí también será necesaria una valoración probatoria previa por parte del operador judicial respecto de los resultados del proceso curativo, lo que obsta a que pueda considerárselo fácilmente como un “suceso”, y no obstante no se duda que sea una causa de extinción de la acción penal.
En mérito de todo lo expresado, se puede afirmar sin vacilación que, en los casos a los que resulta aplicable, el inc. 5° del art. 350 del CPP impide la prosecución de la investigación de un hecho delictivo para la persecución y castigo del autor o partícipe de que se trate, que tiene como efecto la culminación del proceso de un modo anormal a través del sobreseimiento en sede instructoria. Por ello se llega a la conclusión de que el inc. 5° del art. 350 de nuestra ley adjetiva constituye una causa de extinción de la acción penal.
Si la conclusión a la que arribamos precedentemente es acertada, la norma aludida es inconstitucional ya que el tratamiento de las causales de extinción de la acción penal es materia propia de la ley de fondo, y en consecuencia resulta violatorio del art. 75 inc. 12, CN. En el mismo sentido la CSJN hace ya muchos años resolvió (con relación a normas procedimentales y constitucionales por entonces vigentes, actualmente reemplazadas por el art. 430 del CPP y el art. 75 –inc. 12– de la Constitución Nacional), que “Los art. 449 inc. 1 y 450, C. Pr. Pen. de Córdoba, en cuanto conducen a declarar la extinción de la acción penal en los delitos de acción privada cuando el querellante o su mandatario no instan el procedimiento durante un mes sin causa justa, son contrarios al art. 59, inc. 4, CP, y por tanto violatorio de los art. 22 y 67, inc. 11, Const. Nac.” (CSJ, 15/10/51, LL, 65–286. CSN, 30/7/51, LL, 65–286; Fallos, 220–911. CC Villa María, 30/4/58, RLL, XXI–188, s. 82). Si bien es cierto que el inc. 5° del art. 350 del CPP no dice nada respecto a la necesidad de declarar la extinción de la acción, ubicándola simplemente como una causal de sobreseimiento, la Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior de nuestra provincia, con anterior integración expresó que “… Las causales de sobreseimiento tienen naturaleza sustancial…” (autos “Madrazo”, 2/8/95), lo que apoya todavía en mayor medida lo aquí dicho dado que como se transcribiera el efecto procesal de toda causa de extinción de la acción penal es el cierre del proceso por sobreseimiento.
Otro fallo que resolvió una situación similar fue el de la Cámara Federal de la Capital Federal, que se pronunció en idéntico sentido al expresar que “El vencimiento del término establecido para la terminación de la causa en el art. 699, C. Pr. Crim., no puede operar como causal extintiva de la acción penal, tanto porque la ley no lo establece, así como porque la extinción de las acciones y las penas es materia propia de la ley de fondo, que sólo prevé como tales las enumeradas en el art. 59 y entre las cuales no se encuentra dicha causa” (CF Cap. 18/8/47, LL 48–549; JA 1947 – III – 519).
En definitiva, por todo lo expresado, modestamente se sostiene que el inc. 5° del art. 350 del CPP de Córdoba no sólo resulta un real y concreto peligro para los fines del proceso (el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley penal sustantiva), aun en mayor medida en los casos de delitos graves y de investigación compleja, sino que además resulta inconstitucional por cuanto a través de una norma dictada por el Poder Legislativo de una Provincia se crea una nueva causa de extinción de la acción penal, materia reservada al Congreso Nacional por el actual art. 75 –inc. 12– de la Constitución Nacional, y ya reglada por el art. 59 del CP y otras leyes nacionales especiales. No se tiene conocimiento de que esta opinión haya sido anteriormente expresada.
•Dayenoff, David Elbio: Código Penal, A–Z Editora, julio de 1996.
•De la Rúa, Jorge: Código Penal Argentino, Parte General, Ed. Depalma, octubre de 1997.
•Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique Alberto: Notas al Código Penal Argentino, Tomo I, Parte General, Ed. Lerner, junio del 2000.
•Lascano, Carlos J. (h) y otros: Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Ed. Advocatus, octubre del 2000.
•Mandelli, Adriana T.: Doctrina Judicial, Ed. Mediterránea, septiembre del 2000.
•Núñez, Ricardo: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Lerner, 1959; y Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Lerner, 1999.
•Rubianes, Carlos J.: El Código Penal y su interpretación jurisprudencial, Tomo I, Ed. Depalma, septiembre de 1965.
•Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tomo 2, Ed. Tea, julio de 1983.
•Revista “Ussus Fori” del Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Asociación Gremial de Empleados del Poder Judicial, fascículos 2 y 6 •
<hr />
