De acuerdo con el contenido del Capítulo III, Título V, «Delitos contra la libertad», es posible que la esfera de intimidad de las personas
sea violada por una serie de actos que deben permanecer, como regla general, dentro de aquel ámbito, sin injerencias extrañas de ninguna naturaleza
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Conforme a los art. 153 y 157 que integran el respectivo capítulo, es posible que la esfera de intimidad pueda resultar transgredida por la comisión de actos de distinto carácter que tienden a lesionar el bien de que se trata y que son considerados lesivos de ese bien. Acaso se haga necesario tener presente que la lesión no ocurre, por lo común, cuando el autor de la infracción recién se hubiese impuesto de lo que a él le es extraño por pertenecer a otro, sin perjuicio de que la imposición del contenido sea, a veces, un elemento de la infracción pertinente. Los modos de transgredir el derecho ajeno se traducen en:
1) Abrir indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico o de otra naturaleza que no le esté dirigido (art. 153). El hecho consiste en abrir lo que se encuentra cerrado, es decir, el continente de una carta, un pliego, un despacho telegráfico o de otra naturaleza. La infracción se consuma sólo con eso, sin que se requiera además que el autor se imponga de su contenido que, en relación al iter criminis, representaría el agotamiento del delito. Frente a la construcción de la figura puede no quedar lo suficientemente claro si el hecho de imponerse del contenido de lo que ha quedado registrado en los papeles a que hace mención el dispositivo se traduce en el hecho que la ley prevé. Así, ¿será punible la conducta de quien, sin abrir, se hubiese informado de lo que contenía el continente? En este sentido, y para salvar esa duda, el Proyecto de 1960 establece, como hecho distinto, que comete este delito el que, sin abrir la correspondencia, por medios técnicos se impusiere de su contenido
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2) Apoderarse indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado aunque no esté cerrado. Desde el punto de vista material el hecho consiste en apoderarse, lo cual puede identificarse con la acción que caracteriza al hurto; pero no se trata de un hurto de correspondencia sino de un hurto del medio de comunicación que es la carta, etc. Pero no todo hurto de una carta y del sobre que la contiene constituye este delito, sino que el hecho debe estar orientado a violar la esfera de intimidad de las personas y no como cosa total o parcialmente ajena. Esto no significa que ambas infracciones no puedan concursarse entre ellas, porque si ahora el hecho consiste en hurtar lo que representa un medio de comunicación, entre el hurto y este delito mediará un concurso ideal
. La infracción admite, incluso, que el hecho de apoderarse recaiga en el medio que el autor tiene materialmente en su poder
. El delito se consuma cuando ha tenido lugar el apoderamiento, sin que sea necesario que el autor se hubiese impuesto del contenido. Esto último agota el delito pero no determina ningún tipo de concurrencia con el hecho de abrir el continente en razón de que se trata de una infracción con pluralidad de hipótesis
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3) Suprimir o desviar de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Con este modo la ley ha captado aquella conducta que consiste en evitar que el destinatario pueda conocer el contenido de la correspondencia a él dirigida. El hecho, pues, no consiste ni en abrir ni en apoderarse del contenido sino, por ejemplo, en hacer desaparecer la correspondencia o simplemente en que la misma se dirija a otro destino de tal forma que quien la debía recibir no pueda hacerlo. Si el desvío o la supresión está precedido del hecho de abrir o de apoderarse, estas acciones no determinan la existencia de concurso alguno porque el tipo es de pluralidad de hipótesis. Si el autor no abre la pieza ni se apodera de ella pero se entera de su contenido y luego la desvía o suprime, aunque la primera forma sea atípica el delito se habrá cometido por desvío o por supresión
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En relación a los autores especializados por el cargo o por la función, el art. 154 presenta como conductas punibles el apoderamiento del respectivo continente, el de imponerse de su contenido, el hecho de entregarla o comunicar su contenido a otro que no sea el destinatario; y con respecto al texto prevé su supresión, su ocultación y el cambio
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Finalmente, y en relación a la correspondencia, el art. 155 comprende los casos del que hace publicar indebidamente una correspondencia no destinada a la publicidad y que tiene legítima o ilegítimamente en su poder, a condición de que con esa publicidad se pueda causar perjuicios o si los perjuicios han sido causados. En cuanto al autor del delito, puede ser cualquiera pero a condición de que el mismo no fuera, a su vez, quien abrió o se apoderó de la correspondencia en forma indebida, pues en estos casos la publicación ya se encuentra prevista en el art. 153
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Es evidente que el CP presenta en esta materia vacíos significativos por lo cual no resultan punibles ciertas intrusiones en la esfera de lo íntimo y de lo estrictamente privado, aspectos que merecen una pronta actualización de este capítulo por resultar que no basta la protección relativa a la correspondencia en general como medio de comunicación entre persona y persona, sino que esa protección debe comprender y abarcar otros aspectos que hacen a la intimidad, a la propia persona, que no deben estar al arbitrio de la intromisión de terceros, y ser preservadas de manera que la injerencia extraña no sea motivo de impunidad
¿Qué decir, por ejemplo, de la propia imagen? ¿Qué decir de la propia voz y de las propias palabras? ¿No son acaso materia de protección? ¿Qué se dirá de las comunicaciones telefónicas que experimentan serios riesgos de ser escuchadas a ocultas y que resultan impunes en el Código Penal? ¿Qué se dirá de las grabaciones, de las filmaciones y de las fotografías dadas a la publicidad sin consentimiento previo? Actualmente esto no es materia de protección ni de delincuencia alguna
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Desde el punto de vista internacional, toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar
. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia o su correspondencia… Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques
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¿No será tiempo ya de que el Poder Legislativo proceda a actualizar el Código Penal en esta materia, que por cierto reclama urgente actualización? A esta altura de los tiempos, ¿será posible entender todavía que el hecho de oír, de escuchar lo que otros hablan por teléfono, sea una conducta impune o que en forma clandestina se registren las palabras de otros sin el respectivo consentimiento? ¿Será posible que resulte impune el hecho de entregar a la publicidad el contenido de diálogos íntimos que no fueron registrados en el papel pero lo fueron en grabaciones y en filmaciones? •
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1) Así en el Proyecto de 1979.
2) Constitución Nacional, art. 18: “… El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación». Conforme a ello, cuando el Estado tiene injerencia arbitraria en la intimidad de las personas, viola en primer término la Constitución. Cuando el particular lo hace no se puede decir que hubiese hecho lo mismo; sólo habrá cometido un delito porque habrá transgredido la regla constitucional que establece que todos los habitantes tienen el deber de hacer lo que la ley manda y de abstenerse de hacer lo que ésta prohíbe. En una palabra, el deber de no delinquir o el deber de no cometer delitos.
3) Art. 196. En la nota a la disposición dice Soler: «Agregamos la parte final, que no debe ser pasada por alto cuando lo que realmente importa es la intromisión en la esfera de secretos». A su vez, el art. 201 del Proyecto de 1979 dispone: » … y el que sin abrir la correspondencia, por cualquier medio, se impusiere de su contenido «. La ampliación de la figura tiene lugar pues ya no se requiere en este último que se tome conocimiento por medios técnicos.
4) Ello no sería así si el delito del art. 153 fuera un hurto. Pero como no lo es, el concurso será ideal en razón de que cuando se hurte una carta destinada a servir de medio de comunicación se habrá cometido al mismo tiempo, de manera inseparable e inexorable, el delito de violación de secretos. En el sistema de Carrara, esto no podía ocurrir en razón de que la noción de hurto requería en el autor ánimo de lucro. Al respecto, véase Programa, parágrafo 1632, nota 3.
5) Como si el autor, que tiene la carta en su poder, la retiene o se la apropia. Si el delito del art. 153 fuera un hurto, esto último sería atípico porque en la infracción del art. 162 es indispensable que el apoderamiento recaiga en cosa que no es tenida por el autor, salvo que se trate de un servidor de la tenencia ajena.
6) Los proyectos de 1960 y de 1979 han conservado la estructura de este tipo. Ver art. 197 y 202.
7) Los proyectos de 1960 y de 1979 conservan el mismo sentido de la figura. En el primero, art. 197: «… el que suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le está dirigida». En el restante, art. 202: «… al que suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le está dirigida».
8) El mismo sentido de la figura es reiterado en los proyectos de 1960 y de 1979. En el primero, art. 199: «… el empleado de correos o de telecomunicaciones, sea el servicio oficial o autorizado, que abusando de su empleo se apoderare de una carta, de un pliego o de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto». En el restante, pero con referencia expresa a la telefonía, art. 205: «… el empleado de correos o de telecomunicaciones, sea del servicio oficial o autorizado, que abusando de su empleo se apoderare de una carta, de un pliego, de un despacho telegráfico, telefónico o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea su destinatario, la suprimiere, la ocultare o alterare su texto».
9) En los proyectos de 1960 y de 1979 la figura es ampliada y tiende a captar hipótesis no previstas en el art. 155. En el primero, art. 201: «El que, hallándose legítimamente en posesión de una correspondencia, de papeles o grabaciones no destinados a la publicidad, los hiciere públicos sin la debida autorización, aunque le hubieran sido dirigidos, será reprimido… La pena será de… cuando la información propalada tenga carácter íntimo». En la nota indica Soler que » es necesario distinguir el caso de la simple propalación, que es el previsto en el art. 155, de la propalación que es fruto de una previa intrusión en la esfera de secretos. Además, la difusión de informaciones de carácter íntimo siempre es grave». En el Proyecto de 1979 el delito comprende, aun, hipótesis no captadas por el de 1960: «El que hallándose legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o imágenes no destinados a la publicidad, los hiciere públicos sin la debida autorización, aunque le hubieren sido dirigidos, será reprimido… La pena será de… cuando la información propalada revele hechos de carácter íntimo».
10) En términos generales hasta se podría decir que en el Capítulo III de los delitos contra la libertad la ley se ha ocupado de sancionar a quien lee lo que se halla escrito por otro y dirigido a otro que no es el autor del hecho; diríamos que se ha ocupado de la correspondencia cuyo contenido puede ser captado por la lectura. Mas no ha captado la esfera de intimidad de las personas no ya cuando escriben sino cuando hablan, y otros proceden a oír indebidamente, clandestinamente, lo que aquéllas dicen. Refiriéndose a la apertura de cartas y al hecho de andar husmeándolas, dice Carrara que cuando ello ocurre, se diga al respecto que no hay libertad de escribir porque las cartas son abiertas. Programa, parágrafo 1639. Trasladada la expresión a la modalidad de oír indebidamente lo que otros dicen, podría decirse en los mismos términos que ya no hay libertad de hablar. De ahí es que el mismo Carrara concluya decididamente en aceptar que este delito, el de apertura de cartas, no puede estar en otra parte que en la clase de los delitos contra la libertad personal. ¿Es posible inmiscuirse en la intimidad de otros mediante el sentido de la vista? En principio pareciera ser que, en todo caso, es posible ser víctima cuando, por puro accidente, alguien ha visto a otro o a otros exhibirse obscenamente. Mas resulta que por medio de la vista puede ser captada, y registrada indebidamente por medio de la fotografía o de procesos de filmación la imagen de la persona que tiene derecho a su intimidad.
11) Hace ya muchos años el Código Civil se ocupó de estos asuntos en el art. 1071 bis: «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será obligado a cesar en tales actividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo a las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada reparación». Ley 21.173. El Proyecto de 1960 establece: Art. 198: «Será reprimido… el que grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas». En el Proyecto de 1979 el texto se reitera en el art. 203. El art. 204 establece: «Será reprimido … el que registrare imágenes de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, cuando el hecho importare una grave intrusión en el ámbito de intimidad ajeno y pudiere causar perjuicio».
12) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948.
13) Declaración Universal de Derechos Humanos. Naciones Unidas, 1948. Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1978, art. 11. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art. 17.
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