El ofrecimiento de prueba en el recurso de reposición

Para conceptualizar el recurso preferimos las palabras de la CSJN que ha sostenido que «recurso es todo procedimiento en virtud del cual se pretende, ante el mismo juez o ante un juez de alzada, que se declare nula o se revoque o se modifique, o se revise, o se aclare, una resolución anterior»(conf. CSJN, diciembre 19-941. GF, 156:166). Es decir, que no estamos de acuerdo con la opinión de aquellos autores que caracterizan el recurso por su efecto devolutivo. Para nosotros la característica del recurso es que ataca resoluciones judiciales, en cambio los incidentes se dirigen contra cualquier acto procesal distinto de una resolución. De esta forma compartimos el criterio del legislador que incluyó la reposición como un «recurso» y no en los incidentes, como parte de la doctrina pretende caracterizarlo.
Cuando nosotros hablamos de recursos estamos diciendo que los tribunales son falibles, porque de eso se trata: en la falibilidad humana del hombre-juez radica la esencia del recurso y en la posibilidad de otorgarles a las partes la impugnación, o la «protesta reglada» como dice Arbonés. Pero es importante aclarar que «los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se purgan si no son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de los recursos, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios cuanto la fundamentación de los mismos, están a cargo exclusivamente de las partes»

. Lo dicho más arriba es sin perjuicio de la facultad expresa que le confiere el art. 129 CPC a los tribunales para que revoquen o modifiquen por contrario imperio las providencias o resoluciones que hubieran sido dictadas contrariando las prescripciones formales, mientras ninguna de las partes esté notificada. Pues, operada la notificación, entramos en el ámbito de impugnación de las partes y el tribunal pierde la competencia para modificar o revocar por contrario imperio de oficio.
«Sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés directo», nos dice la norma del artículo 354 CPC, entendiéndose interés por agravio (perjuicio material o moral) que debe ser directo, es decir, aquel que emana de la resolución recurrida, sin posibilidad de extenderse a otras conexas con aquella. La jurisprudencia le agrega el requisito de la actualidad del agravio, es decir que la eventualidad del gravamen obsta a su procedencia.
Para los terceros se establecen las mismas condiciones y plazos que para las partes. Nos ocuparemos entonces del agravio como condición necesaria para acceder al medio impugnativo. Muchas veces se ha señalado (y correctamente) que el agravio es la medida del recurso. Esto significa que no hay recurso por el recurso mismo, es decir, sin agravio. ¿Cómo identificamos el agravio, aquel perjuicio material o moral del que hablábamos más arriba? Entendemos que hay que hacer un cotejo entre lo pedido por las partes y lo acordado por el tribunal. En la medida que haya una coincidencia entre lo pretendido y lo acordado, esa coincidencia está dando la medida del éxito de una pretensión; y por contraposición, la diferencia entre lo pretendido por las partes y lo acordado por el tribunal estará dando la medida del agravio. Este constituye esa diferencia negativa o perjudicial entre lo pretendido por las partes y lo efectivamente acordado por el tribunal. Consecuentemente, agravio hace referencia a la idea de «vencimiento», concepto éste un tanto vago o impreciso. El agravio generado por el vencimiento puede ser material, es decir, aquel perjuicio de cuantificación económica o moral.
Algunos autores identifican vicio con agravio, y nos dicen que sólo el vicio de la resolución produce el agravio. Sin embargo, en el caso del recurso de apelación, esto no se aprecia pues aunque la resolución no contenga vicios (entendido éste como el error en el modo de ser del juicio), pero difiere de la pretensión del actor o es contraria al derecho de excepción del demandado, éstos (según el caso) pueden apelar. Por supuesto que si no hay vicios será confirmada en la alzada la resolución impugnada, pero el recurso ha sido formalmente válido. Sin embargo, el vicio es también el motor propulsor del recurso y es, en definitiva, el que hará efectivo su acogimiento. La doctrina distingue dos clases de vicios (o errores): el de actividad, denominado también in procedendo, y el de juicio o in iudicando. En el primero existe violación a la ley procesal y puede ser cometido tanto por las partes como por el tribunal; en el segundo, a la sustancial y sólo puede ser cometido por el tribunal.

El art. 355 del CPC prevé que el tribunal a quo deba realizar un juicio de admisibilidad antes de conceder o denegar el recurso interpuesto, observando si éste reúne los requisitos o presupuestos extrínsecos necesarios previstos en el primer párrafo de esta norma.
Son requisitos comunes a todos los recursos: 1) que la resolución sea recurrible; 2) la legitimación del recurrente; 3) el cumplimiento de los requisitos formales: en el plazo y en la forma establecida; y 4) la existencia del agravio de conformidad a la previsión legal.
1) La ley procesal establece cuáles son las resoluciones recurribles y qué medio impugnativo debe ser empleado por el recurrente en cada caso. También señala el código procesal las resoluciones que no pueden ser objeto de un determinado recurso, v.gr. las interlocutorias en el juicio ejecutivo son inapelables, pero pueden ser objeto de reposición. En algunos casos puede determinar la ley que la resolución es irrecurrible, v.gr. el decreto de avocamiento o la providencia que resuelve una recusación.
2) La legitimación para recurrir hace referencia, en principio, al elemento subjetivo, es decir que quien interponga el recurso ostente la calidad de «parte» en el proceso o que se trate de un tercero que se encuentre equiparado a las partes (art. 431 y ss. CPC). Pero no basta con ser parte para estar legitimado: es necesario también que el impugnante sea agraviado de manera directa por la resolución que postula recurrir.
3) Es necesario además el cumplimiento de los requisitos de forma previstos para cada recurso. Se trata del elemento objetivo, es decir, las condiciones de tiempo, forma y lugar. Debe ser interpuesto en el plazo (fatal) que la ley determina. Cuando se hace referencia a la forma, está diciendo el legislador que deben observarse tanto las extrínsecas (v.gr.: ser por escrito o por diligencia, en su caso; o que deben acompañarse determinadas copias como en el recurso directo) como las intrínsecas (v.gr.: fundado en el mismo acto o la mera manifestación de la voluntad de impugnar, según el recurso de que se trate).
4) La existencia del agravio, que se relaciona con el elemento subjetivo y al que habíamos conceptualizado como el perjuicio material o moral que surge directamente de la resolución opugnada y cuya actualidad no se discute.
El segundo párrafo de este artículo prescribe que si el recurso hubiere sido erróneamente concedido, el tribunal ad quem así lo declarará. Es decir, en la alzada (para aquellos recursos que tengan efecto devolutivo) hay un segundo juicio de admisibilidad y en el caso que el tribunal a quo haya concedido erróneamente el recurso, la cámara o el TSJ lo declarará «mal concedido» y, sin entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, lo remitirá al inferior, a menos que: 1) medie solicitud de parte para revocar o reformar los efectos de la resolución recurrida; 2) que mediare un recurso directo ó 3) cualquier otra causa prevista en la ley adjetiva.
Es importante destacar que ha sido resuelto por la jurisprudencia de nuestros tribunales que si en segunda instancia el tribunal de alzada ordena tramitar el recurso, nada impide que en la sentencia se pronuncie sobre la admisibilidad formal del mismo. Criterio que se sostiene con el argumento vacuo de que el decreto que imprime el trámite y que ordena correr traslado al apelante, al estar firmado por el secretario o por éste y el presidente del tribunal, no es una resolución propiamente dicha y por tanto, no ha operado la preclusión por consumo del juicio de admisibilidad formal del recurso. Criterio que consideramos erróneo, pues con esa argumentación los decretos de autos para definitiva que sólo llevan la firma del actuario no serían resoluciones del tribunal o serían actos inexistentes. La oportunidad para el superior de pronunciarse sobre la admisibilidad formal del recurso se da antes de su sustanciación, pues si ordenó sustanciarlo, es un vicio que ha quedado convalidado y la preclusión de la facultad del tribunal ha operado por haberse pronunciado sobre el juicio de admisibilidad, lo que le veda totalmente volver a pronunciarse sobre el mismo asunto.
El conocido principio procesal del Tantum Devollutum Quantum Apellatum, que significa más o menos: «se te concederá en la medida que lo peticiones» limita los poderes del tribunal a los recursos interpuestos y el agravio expresado.
El art. 358 CPC prescribe que el recurso de reposición procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado, cualquiera fuere su grado, los revoque por contrario imperio.
La ley 8465, y de conformidad al art. 129, le da la facultad expresa al tribunal para que revoque por contrario imperio (o modifique) aquella providencia que hubiese sido dictada contrariando las prescripciones formales, pero también las «resoluciones» dictadas sin sustanciación y mientras las partes no estén notificadas; es decir que esta norma tiene un alcance mayúsculo y pone en manos del tribunal la facultad de ser un verdadero director del proceso, al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentra en el ámbito de impugnación de las partes, por estar éstas notificadas) modificar o revocar aquella providencia o resolución que contravenga las formas del proceso civil.
Si la resolución ya ha entrado en el ámbito de impugnación de las partes, sólo puede ser modificada o revocada por el mismo tribunal que la dictó si ha sido impugnada mediante el recurso de reposición.
Hemos cambiado la opinión que sostuviéramos con anterioridad

donde decíamos que la reposición era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo. Repensando la cuestión y como lo señaláramos anteriormente, lo que distingue sustancialmente un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y como la reposición ataca resoluciones judiciales estamos frente a un recurso y no frente a un incidente como erróneamente lo sostuviéramos en aquella oportunidad.
También consideramos la reposición como el medio impugnativo establecido por la ley ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendo como in iudicando de la resolución impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinión con recepción jurisprudencial que dice que la reposición no es la vía adecuada para plantear vicios formales, puesto que la nulidad procesal sólo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposición importa la convalidación de los recursos formales que pudiera haber

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Para nosotros la reposición es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar también los vicios de forma de la resolución recurrida y no puede de ninguna manera el planteamiento recursivo importar convalidación. Por otra parte, el incidente de nulidad sería manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resolución judicial, salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de actos procesales viciados de nulidad.
Dice el art. 359 CPC: El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada. Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, el recurso se interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.
Cuando el recurso de reposición es deducido, la ley 8.465 introduce algunas variantes no contempladas en el CA, pero sí previstas jurisprudencialmente, aunque no con un criterio uniforme, v. gr. este art. 359 en su última parte prevé expresamente la apertura a prueba por un plazo que no puede exceder de diez días. Entiendo que se trata de casos excepcionales, donde haya hechos controvertidos, porque si no, estaríamos dilatando innecesariamente el trámite de la causa.
Nada dice el código sobre cuál es la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la prueba. Algunos autores se inclinan a pensar que hay que aplicar por analogía el trámite de los incidentes y por ende la prueba debe ser ofrecida en el escrito de interposición del recurso o en el de contestación. No compartimos tal criterio, en principio porque no está regulado por la ley; en segundo lugar porque el legislador nos indica que en caso de duda sobre el procedimiento la analogía debe ser sobre el trámite del juicio ordinario y no del abreviado. Por ende, si aplicásemos analógicamente las previsiones del juicio ordinario, la prueba debe ofrecerse y diligenciarse en la etapa probatoria, es decir, luego del decreto que ordena la apertura a prueba en la reposición. Modestamente creemos que es la interpretación ajustada a derecho que debe hacerse de la norma que comentamos.
También el codificador, con la idea de simplificar el trámite y de darle facultades de dirección del proceso al tribunal, le otorga (si éste advierte que se ha equivocado, que es erróneo el criterio sustentado en el proveído), la facultad de resolverlo sin sustanciación. Pero, subrayamos, la apertura a prueba, la revocatoria de oficio o la revocatoria inmediata son facultades excepcionales que deben utilizarse en forma restrictiva.
Nos preguntamos qué pasa en el caso inverso, cuando no era necesaria la sustanciación y, sin embargo, el tribunal decide sustanciar la reposición: ¿puede la parte contraria al impugnante oponerse a la sustanciación? Sabemos que si el tribunal ordena sustanciar la reposición y la contraria al impugnante solicita al tribunal que mantenga incólume la resolución recurrida, y luego el tribunal, al resolver el recurso, hace lugar a la impugnación planteada y modifica, revoca o anula la resolución, puede imponerle costas a la contraria, en función del principio objetivo de la derrota (régimen general de la imposición de costas que fluye del art. 130 CPC) que se aplica también al recurso de reposición de conformidad al art. 133 del CPC. Creemos que la contraria no puede oponerse a la sustanciación, ya que la resolución que se dicte en alguna forma lo beneficia o perjudica, y por tanto, si el tribunal ordena sustanciar y la parte quiere eximirse del pago de las costas, que se allane a la pretensión impugnativa de la contraria ■

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