El homicidio y el encubrimiento responden a la lesión de bienes jurídicos distintos y son por lo tanto infracciones independientes, con la salvedad de que el segundo no puede existir sin que se haya tentado o consumado el primero. No se concibe un encubrimiento antes de que se cometa un delito ni se concibe el encubrimiento durante la comisión de un homicidio. El homicidio consiste en matar a otro, y el encubrimiento se traduce en un hecho que se comete con posterioridad a aquél, a condición de que el autor no hubiese participado en la tentativa ni en la consumación de ese homicidio. Esto trae como consecuencia que nadie puede encubrir su propio delito y que nadie puede ser a su vez partícipe de un hecho históricamente pasado. Dicho en otras palabras, si el autor del homicidio o el partícipe obraran con posterioridad a la consumación o con posterioridad a la tentativa, lo único que en verdad harían sería nada más que obrar o actuar en la etapa del agotamiento delictivo que consumaron o tentaron. De esto se puede inferir que lo que el encubridor hace es obrar también en la etapa del agotamiento delictivo del delito de otro al procurar que la persona del autor o del cómplice no caigan en manos de la Justicia, o en procurar evitar que los medios de prueba puedan llegar a idénticas manos
. Objetiva y subjetivamente, el encubridor no se halla ligado al delito ejecutado por otro sino que ofende a la administración de justicia al impedirle, mediante la respectiva ayuda, que pueda aprehender al responsable, que pueda, con respecto a él, probar el delito que fuera cometido y finalmente imponer la pena. Por ello es que no se puede ser partícipe y encubridor, y por ello es que el encubridor no puede ser imputado de haber cometido o participado en el delito que otro u otros perpetraron
. Necesariamente, pues, el encubridor surge o aparece post delito, aunque ayude a quien lo cometió o tentó, siempre y a condición que esa ayuda no hubiese sido prometida como forma de participar después del hecho. En este sentido, no encubre el que prometió esconder al autor de un delito ni encubre el que se comprometió a borrar los rastros ni el que, con igual carácter, recibió el instrumento del delito. En síntesis, el encubridor resulta totalmente desvinculado de cualquier forma de participación porque su ayuda no se encuentra relacionada en el hecho que otro u otros cometieron ni en relación a ese delito, porque su figura no nace antes de él ni durante la ejecución del hecho, sino que surge sin vínculo alguno, con posterioridad
. El encubridor comete, como autor, su delito; lo que hace es tapar el delito de otro o tapar a su autor. Quienes se encuentran comprometidos en el régimen de la participación criminal lo hacen por haber tomado parte en la ejecución de un delito que pudo haber sido cometido por un solo individuo, o lo hacen por haber prestado al autor o a los autores una cooperación o auxilio en el hecho, o por haber prestado ayuda posterior por promesa anterior
.
¿Qué ocurrirá si la existencia de un homicidio es desconocida por la autoridad, y un sujeto, sabiendo de ese delito y quién es su autor, borrara los rastros, alterase el estado de cosas, limpiara la sangre de la víctima en el lugar donde ocurrió aquel homicidio o hiciera desaparecer medios de prueba? Las cosas no se modificarán en absoluto cuando llegase a ignorar sobre la persona del victimario. ¿Qué ocurrirá si ese homicidio se descubriera muchos años después, o nunca se llegara a descubrir? ¿Qué ocurrirá si se descubriera el homicidio pero no se descubriera al autor o a los eventuales cómplices? ¿Qué hacer con el encubridor a quien se le secuestró el arma homicida que procediera a levantar del lugar, y se comprobara que era él quien limpió la sangre del cuerpo de la víctima que quedara en el mismo lugar? En una palabra, ¿se podrá imputar y condenar al encubridor mientras no se pueda atribuir el homicidio a un autor? ¿Qué ocurrirá si el homicida fuera absuelto o sobreseído, v. gr., por inimputabilidad? Repárese que quien es incapaz de imputación no comete un delito por falta de culpabilidad. En una palabra, ¿se podrá recién condenar por encubrimiento después que se hubiese condenado a otro por la comisión de un delito, en este caso un homicidio? ¿Cuándo prescribe la acción penal por encubrimiento? ¿Habrá que esperar que prescriba el delito encubierto? ¿No parece acaso que cuando el art. 277 hace referencia a un delito ejecutado por otro, hace referencia a un delito declarado judicialmente tal y a un autor declarado judicialmente tal? ¿Qué ocurrirá si el autor de un homicidio falleciera antes de ser imputado y por ello se llevara su secreto a la tumba? ¿Será en estos términos que se trata de una cuestión previa o, en su caso, de una cuestión prejudicial?
En el régimen de la participación, ¿se puede absolver al cómplice primario o al secundario, y condenar al autor? Nada impide que ello pueda ocurrir tanto en lo que hace al aspecto objetivo como al subjetivo en razón de que se pudo verificar que el hecho no respondió, en relación a los cómplices, en virtud de que el mismo fue ajeno a la comunidad objetiva y subjetiva que es lo que gobierna el sistema de la participación. Mas, ¿se puede absolver por el hecho al autor y recaer condena por complicidad? Si se parte de la base de que la complicidad consiste, en términos generales, en ayudar a otro a la ejecución del hecho, y el autor ha sido absuelto por no haber cometido el hecho, no parece que todavía pueda recaer condena por participación. Si el hecho no es delictivo por atipicidad o por mediar en su caso una causa de justificación, no es delictivo para nadie. No obstante, el autor puede quedar sin pena y ser punibles tanto los partícipes como los encubridores
. ¿Qué ocurrirá si el autor es sobreseído o absuelto por una causa de justificación? ¿Habrá que absolver al encubridor porque el encubrimiento requiere la presencia de un delito? ¿No es cierto que hay que encubrir un delito y no un hecho o la persona de quien no fue autor de un delito?
Todas estas cuestiones se presentan en la medida en que se vincule al encubrimiento con un delito anterior y no se tenga al encubrimiento como un delito que es autónomo y desvinculado a su vez, del anterior delito, cuya ofensa no es el bien lesionado por la anterior infracción sino que representa un título independiente y por ello se hace autónomo. En tal sentido, es posible que la calidad de encubridor se adquiera por haber ocultado a la persona que cometió un hecho que luego fue declarado atípico; es posible que el autor del delito precedente fuera absuelto y el encubridor condenado. Es posible condenar por encubrimiento y absolver a quien se hubiese imputado un robo; es posible condenar por encubrimiento a quien limpió las huellas o los rastros del homicidio sin que se hubiese descubierto al homicida, o éste fuera absuelto por no haber asesinado a la víctima. Es posible que el encubrimiento prescriba y que no prescriba el delito anterior. Es posible ser encubridor y no es posible al mismo tiempo ser autor, coautor o cómplice
. Es posible la participación en el encubrimiento, y hasta es posible encubrir al encubridor. Es posible encubrir un delito tentado y consumar por ello el encubrimiento, como también es posible tratar de encubrir un delito consumado y quedar el encubrimiento en delito tentado
. Lo que no es posible es cometer un delito y por ello, lesionar al mismo tiempo y a título de encubrimiento a la Administración pública. Tampoco es posible ofender a ésta por encubrimiento y lesionar el bien protegido que fuera lesionado ya por la comisión de un delito. El autor de encubrimiento de homicidio no lesiona la vida de la víctima del homicidio porque ésta ya se halla sin vida cuando él encubre, así como el victimario no lesiona a la administración de justicia cuando ultimó al ofendido.
¿Se puede condenar a un partícipe por un delito distinto al que cometió el autor? Pareciera que no; sin embargo ello es posible porque bien puede ocurrir que el autor resultase ser autor de un homicidio calificado, y el cómplice condenado por homicidio simple, así como el autor puede ser condenado por robo y el cómplice por hurto (C. Penal, art. 47 y 48). ¿Puede ser el encubridor absuelto y condenado el autor del delito precedente? Efectivamente ello puede suceder por responder los dos hechos a dos delitos distintos. ¿Puede ser condenado el autor del delito precedente y quedar sin pena el encubridor, pese a haber cometido un delito?
Esto último lleva a considerar que cuando media cierto vínculo entre el favorecedor y el favorecido, es posible todavía que al primero se lo exima de pena según la clásica y tradicional excusa. El delito se comete en perjuicio de la Administración pública y por ello el Estado renuncia a la pena, porque prefiere que el mal de ella no ocurra cuando existen fuertes y singulares lazos de unión entre los alcanzados por el beneficio. El cónyuge que favorece a su cónyuge, sea ocultando a su persona o ejecutando los hechos a que se refiere el art. 277
, el hermano que hace lo mismo con respecto a su hermano o medio hermano, el padrastro en relación al entenado, el cuñado con respecto a su cuñado, el padre con respecto al hijo o el yerno con respecto a su suegra, entre otros, son los beneficiarios de la exención de pena. Pero si el encubrimiento se hubiere cometido por ánimo o con ánimo de lucro, o cuando se asegurare o ayudare al pariente a asegurar el producto o el provecho del delito, el interés de protección familiar cesa y entonces el encubrimiento es punible
.
A semejanza de lo que sucede con la excusa del art. 185 del C. Penal donde el beneficio puede hacerse valer desde la imputación, salvo cuando la ley subordina la exención de pena a una condición de hecho, lo que ocurre entre hermanos y cuñados que deben vivir juntos, el art. 277 consagra el beneficio cuando entre el favorecedor y el favorecido media un vínculo jurídico tal cual es la calidad de cónyuge, la de parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado o el de afinidad hasta el segundo grado. La prueba de esa relación es la que establece la ley civil.
Vamos a procurar establecer cuál es el contenido subjetivo de la excusa del art. 277 del C. Penal. Para ello, y como punto de partida, deberá observarse que quien favorece al pariente o al cónyuge es encubridor, lo que equivale a decir que, como todo encubridor, su obrar es doloso porque el encubrimiento es precisamente una infracción dolosa. No hay encubrimiento de buena fe
. ¿Debe saberse que se ayuda al pariente o al cónyuge? Nada impide que ello pueda ocurrir porque se puede conocer que, efectivamente, uno de ellos fue el autor de un homicidio que fuera cometido, incluso en su presencia. El testigo puede llegar ser encubridor
. Pero no es imprescindible que obre a sabiendas en el sentido de que deba saber que a quien favorece es el pariente; una cosa es favorecer al pariente, o que el pariente hubiese resultado favorecido, y otra cosa es saber que él ha cometido el delito precedente y saber que se lo ayuda a él. Se puede dudar de ello e igualmente favorecer, y hasta se puede creer que el autor es el pariente o el cónyuge, cuando en realidad éstos son ajenos al delito cometido. Más aún: se puede estimar que se favorece a un extraño cuando lo que ocurre realmente es que se ayuda a los comprendidos en la excusa. En este caso, el beneficio es igualmente aplicable porque entre el encubridor y el favorecido mediará la relación jurídica de que se trata, y ello será suficiente
.
Ahora, si el favorecedor cree que no comete delito alguno por ayudar al cónyuge o al pariente, y que esa calidad le impide ser encubridor, ese error ya no será de hecho sino de derecho; el delito se habrá cometido y sólo será aplicable la exención de pena
. ¿Qué ocurrirá si ahora se creyese, por ejemplo, que alterar los rastros o borrar las huellas del lugar donde fue cometido un homicidio no constituye delito? Igualmente será un error de derecho que no eliminará la comprensión de la criminalidad en el sentido de creer que lo que se hace no está mal, y estimar que ese mismo hecho representa un hecho neutro o un hecho no reñido con el bien
. El propósito o el fin de ayudar, de favorecer al cónyuge o al pariente, no quita la comprensión de la criminalidad del acto. Ello es así por no mediar, en el momento del hecho, un error de hecho que elimine la comprensión de la criminalidad.
No basta que se encubra al pariente, al cónyuge, al amigo íntimo o a la persona a quien se debiese especial gratitud. La regla tiene dos excepciones que impiden aplicar el beneficio. La que aquí nos interesa es la que prevé el art. 277 en su letra b), y es la que se refiere al ánimo de lucro. Si el autor del delito de encubrimiento se ha movido con esta subjetividad, la pena por el delito cometido se aplica.
Ánimo de lucro es una expresión relativamente amplia en el sentido de que el autor tiene el fin de lograr beneficios de manera que su encubrimiento se traduzca en una especie de medio no desinteresado como debiera ser, sino que por ese medio espera obtener ganancias para sí o para un tercero. En este caso, hasta se podría decir que la ayuda tiene su precio. El ánimo de lucro puede significar dinero, mejoras patrimoniales, ventajas de esa índole, cancelación de obligaciones, etc. Mas no significa únicamente eso ya que se puede traducir en goces y placeres
que demuestren que el encubrimiento se ha hecho a cambio de algo o a la espera de algo.
Todavía es posible que nos hagamos la pregunta siguiente: ¿admite el encubrimiento que el autor pueda moverse con ánimo de venganza? En otras palabras, ¿puede el autor procurar no ya favorecer sino perjudicar? Por lo común el encubridor tratará de favorecer porque ayuda, y es por ello que el art. 277 hace mención al hecho de ayudar o al hecho de favorecer; actuar en pro y no actuar en contra del autor del delito. No obstante ello, la hipótesis que contiene el art. 277 b) habla de hacer desaparecer o alterar los rastros, pruebas o instrumentos del delito, como modo o manera de evitar que esos elementos puedan ser considerados como medios de prueba por el valor que representan para el esclarecimiento del hecho y su eventual vinculación con la persona que lo cometió. Esto permite ver con mayor claridad que, independientemente de la finalidad o propósitos del autor, el encubrimiento admite, así como admite el ánimo de lucro, un propósito de venganza. Claro es que esta subjetividad no agravará la infracción por no hallarse prevista en la ley vigente. Servirá para agravar genéricamente la pena conforme a los art. 40 y 41, especialmente cuando el segundo de ellos se refiere a los motivos que tuvo el autor al cometer el hecho
.
¿Requiere el encubrimiento que después de cometido el delito anterior, en nuestro caso, el homicidio, el autor de este delito acuerde con el encubridor los hechos a cometer tendientes a beneficiarlo? ¿Será que el encubrimiento debe precisar el consentimiento del autor o del cómplice de homicidio? Puede ser que ello ocurra
; sin embargo, no es necesario. En efecto, ¿qué ocurrirá si, cometido el homicidio, el hecho no se hubiese hecho público y nadie supiese de él ni de quien fue su autor? En estos casos, ¿cómo haría el encubridor para obtener el consentimiento o llegar a un acuerdo con el homicida o el cómplice? ¿Constituirían el delito de encubrimiento el hecho de mover el cadáver, de limpiar la sangre, de borrar las huellas, alterar el estado de cosas o en hacer desaparecer las pruebas? Si el encubrimiento es una infracción autónoma, ¿a título de qué precisaría el consentimiento o el acuerdo?
.
Por fin, ¿con qué tipo o clase de delito resulta compatible el encubrimiento? En principio, el art. 277 del Código no ha dicho nada sobre el particular. La infracción resulta compatible así con los delitos instantáneos como el homicidio, aunque sus efectos sean permanentes. En el mismo sentido, con el hurto, con el robo, con la estafa, con la violación y con cuantas infracciones que respondan a ese carácter. El encubrimiento no es compatible con los delitos permanentes porque si el bien protegido se sigue lesionando, la ayuda no será una ayuda pos-facto sino una ayuda en la comisión del delito, que es lo mismo que decir: durante el tiempo en que la comisión de ese hecho permanece y se extiende en el tiempo. Ayudar al autor o a los autores de un secuestro mientras el detenido conserva esa condición no es encubrir sino participar en un hecho delictivo que no ha cesado de cometerse. Solamente se podrá encubrir el secuestro cuando la víctima hubiese recobrado su libertad. ■
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1) Véase, Carrara, Programa, a partir del parágrafo 2822. Con respecto al autor, se puede deducir que, salvo estas limitaciones relativas a la participación, cualquiera puede ser sujeto activo de encubrimiento. Hasta los parientes y el cónyuge pueden serlo. Mas si fuere un funcionario público o una persona que hubiera actuado en ejercicio o en ocasión de una profesión, el delito se califica porque, además de la pena privativa de la libertad, corresponde inhabilitación especial según se desprende del art. 279. Dentro de esta previsión queda comprendido, desde luego, el médico cuando, por ejemplo, extiende un certificado de defunción históricamente falso. Pero, además, el encubrimiento y la falsedad concurrirán realmente, lo que hará aplicable el art. 55.
2) Por ello es que la pena del encubridor no puede ser la del homicidio que cometieron el autor y el cómplice. «Reducido el favorecimiento a su verdadera condición de delito autónomo contra la Justicia pública, son suficientes penas benignas para refrenarlo… «. Carrara, Programa, parágrafo 2838. No alcanzamos a comprender la razón por la cual el art. 279 dispone que si la pena del delito precedente fuera menor a la del encubrimiento, debe aplicarse la escala del delito precedente. Nos parece que esto importa degradar la autonomía del encubrimiento y la razón científica que lo informa. Estimamos que esta innovación en el encubrimiento se debe a la muy poco feliz idea de haber copiado el Código español de 1995, art. 452, al disponer que en ningún caso podrá imponerse pena privativa de la libertad que exceda de la señalada para el delito encubierto. Esto resulta por no tener suficientemente claro que el encubrimiento no se halla ligado al bien protegido que se lesionó al cometer el delito precedente. ¿Cuál será la razón para disponer lo que dice el art. 279 y el citado art. 452 del C. español?
3) El sistema de la participación en nuestro Código y el del encubrimiento tienen en él, desde el punto de vista histórico, la influencia de Carrara, que a nuestro juicio es indiscutible y es la única que permite diferenciar claramente al partícipe y al encubridor. No obstante, y con respecto a la participación no necesaria caracterizada en el art. 46, es preciso hacer una pequeña aclaración porque, según el texto de la disposición, el cómplice debe, además de prometer ayuda, cumplir con lo prometido. Esto determina que si la promesa se incumple, la promesa anterior no equivale en el régimen del art. 46 a ser ya cómplice secundario. En Carrara es suficiente la promesa aunque luego no se prestara la ayuda para tener al promesante como cómplice no necesario. «… si después de haberle prometido la ayuda, falta luego a su palabra y por temor o por haber cambiado de idea la niega, sigue siempre siendo cómplice como si la hubiere prestado». Programa, parágrafo 2829, nota 2.
4) La nueva redacción del art. 277 del C. Penal (ley 25. 246) quizás no sea del todo feliz. Textualmente dice: » Será reprimido con… el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado… «. Desde luego que la infracción alcanza al autor del delito precedente, a los coautores, a los cómplices primarios y a los secundarios porque éstos últimos también pueden participar en relación al hecho antes de que el mismo se tentara o se consumara. Mas como el cómplice secundario puede obrar con posterioridad al cumplir la promesa de ayuda anterior, la fórmula vigente no resulta clara porque el partícipe secundario no participa sino sólo cuando cumple dicha promesa. Será, por ej., cómplice secundario, cuando ayudara al autor o a los autores a huir tras la comisión del delito. Pareciera entonces que el art. 277 tuviera por encubridor al partícipe secundario porque es evidente que éste sólo será tal cuando ejecute los hechos que dicha disposición contiene como actos de encubrimiento. De ahí es que, cuando la fórmula legal del encubrimiento se construye, la misma haga referencia a que es encubridor el que hace tal o cual cosa sin promesa anterior. Menos mal que esa falta de precisión del art. 277 es subsanada por el art. 46.
5) Es lo que ocurre cuando el autor desiste voluntariamente de la consumación del delito. En estos casos, la excusa no beneficia ni al partícipe ni al encubridor. El primero será partícipe punible de la tentativa del autor que desistiera de la consumación, y el segundo será punible de encubrimiento consumado por no ser, precisamente, cómplice de delito alguno.
6) Pero es posible ser instigador y luego encubridor, porque en todo caso se encubre el delito que otro, el instigado, cometió. En esta situación no se halla ni el autor ni los cómplices porque son ellos quienes lo cometen o ayudan a cometerlo.
7) «En conocimiento de que Ticio había sido arrestado bajo sospecha de homicidio, yo me apresuro a ir a su casa y una vez allí, al encontrar ropas manchadas con sangre, decido lavarlas para que, si son secuestradas por la Justicia, no constituyan un indicio gravísimo contra mi amigo. Esto ocurre con suma frecuencia. Yo logro mi fin próximo porque alcanzo a limpiar, de una manera que ningún perito pueda encontrarlas después, las huellas de sangre. He aquí un favorecimiento consumado que no deja de serlo por el hecho de que la Justicia por otros medios pueda establecer el indicio que representaban las ropas tintas en sangre, como si, por ejemplo, otros testigos han visto mientras las hacía desaparecer. Pero si mientras yo realizo esta tarea llega la Justicia y me quita las ropas que aún no están limpias, o si mi trabajo queda interrumpido por otro hecho fortuito, yo me inclinaría a pensar que entonces habría sido sólo un favorecimiento tentado». Carrara, Programa, parágrafo 2833.
8) Es cierto sí que literalmente, y en su parte respectiva, el art. 277 se refiere al obrar en favor del cónyuge, de un pariente, etc., con lo cual podría referirse a un favorecimiento nada más que personal, lo cual se traduciría en la ocultación de la persona del cónyuge o del pariente. Sin embargo no es así porque la misma disposición no contiene ese límite, lo cual permite que la cláusula haga referencia a actos que la ley tiene por actos de encubrimiento. Esta es, por lo menos, la opinión de Carrara en el siguiente pasaje: «… Pero debe gozar de ella indistintamente la ayuda prestada con el fin de salvar a la persona, sea que se realice mediante la ocultación de las huellas o indicios. Si el vínculo de sangre me excusa cuando oculto al culpable, resulta contradictorio que no me excuse cuando oculto el puñal o los trapos ensangrentados». Programa, parágrafo 2835.
9) En principio, la razón que informa la excusa, que no es otra que la familia, resulta ser inobjetable. Sin embargo pueden darse situaciones que no se compadecen, por lo menos del todo, con la razón política de la excusa misma. Hasta en cierto sentido la exención parece resultar bastante generosa. En efecto: ¿exige el inc. 3º de ésta por demás extensa disposición, que los favorecidos y favorecedores vivan juntos? Parece que es suficiente el solo y único vínculo. Así, quedarán comprendidos los cónyuges que se encuentren separados aun judicialmente, sin voluntad de unirse. Con mayor razón, los cónyuges que se hallasen separados no judicialmente sin voluntad de unirse. ¿Será que el favorecimiento pueda constituirse en un estímulo eficaz y suficiente para volver a habitar bajo un mismo techo? En relación a los afines, puede pensarse en los cuñados y en las cuñadas, es decir, en los hermanos del respectivo cónyuge. En principio, no parece que éstos debieran ser punibles por ayuda porque siempre se halla de por medio la presencia del restante cónyuge. Pero, ¿qué decir de la suegra, del suegro, del yerno y de la nuera? Tampoco parece excesivo no imponer a éstos una pena privativa de la libertad por haber ayudado, por ej., a borrar todo vestigio de sangre y a procurar reponer las cosas al estado anterior a la comisión del delito de homicidio. Pero hay quizás una hipótesis donde ya las cosas pueden ofrecer hasta alguna dificultad en razón de que la excusa no debiera funcionar de la forma en que funciona actualmente. Supongamos que el matrimonio se disolviese por sentencia judicial firme. Los cónyuges no serán a partir de entonces, cónyuges; el yerno no podrá contraer matrimonio con la madre de quien fuera su esposa porque al respecto existe impedimento que causa la nulidad absoluta de ese matrimonio. Pero seguirá siendo pariente afín en primer grado a pesar del divorcio porque la calidad de yerno o suegra no se pierde a pesar de haber contraído el yerno un nuevo matrimonio. Resulta así que ese yerno tendrá dos suegras; una del matrimonio disuelto por divorcio posterior, y la restante, por haber contraído un nuevo matrimonio. Es que las dos madres tendrán un mismo yerno, pero el yerno tendrá, a su vez, dos suegras igualmente suegras; antigua la una, moderna la restante. Esto determina que puede favorecer a cualesquiera de las dos suegras y quedar, en consecuencia, exento de pena en el encubrimiento. ¿Cuál será el fundamento de la exención con respecto a la primera suegra? ¿Ayudará ésta precisamente por encubrimiento al yerno que se divorciara de su hija, que contrajo nuevo matrimonio y que, además, cometió el delito de homicidio? No podría ser prudente que la ley exigiera en estos casos que las suegras y yernos debieran vivir juntos? Y si esto se considerara que reportaría más perjuicio que beneficio, ¿no se podría limitar el parentesco afín en primer grado a condición de que no hubiera divorcio?
10) Si el que compra una cosa mueble es engañado por el vendedor que le hace creer que la cosa que vende es de su propiedad, ese comprador no obrará de mala fe; ello, sencillamente, porque el error impide saber la verdad. Ese comprador, lejos de ser un encubridor, será víctima de una estafa. Pero si sospechase que la cosa es ajena y la adquiriese, ya la cuestión será distinta, y de estafado pasará a autor de encubrimiento.
11) En esta hipótesis, ¿se hallará ese testigo obligado a decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad? Si la dice, ¿deberá incluir lo hecho por él después de la comisión del delito? Parece que no; parece que hasta tanto no llega el deber de testimoniar. Pero si miente para evitar que su encubrimiento se conozca, ¿cometerá falso testimonio? Parece que sí, porque el agotamiento del delito de encubrimiento no incluye la comisión de otro delito. En este sentido, si el homicida enterrara el cadáver de la víctima en su domicilio no habrá hecho sino agotar su homicidio. Pero si sepulta el cadáver en el domicilio ajeno, aunque la sepultura represente el agotamiento del homicidio, habrá que computar la violación de domicilio como un delito distinto. Si el vecino facilitara a su vez la propiedad para que allí se enterrara el cadáver, no será cómplice del homicidio sino autor de encubrimiento. Todo, claro está, siempre y cuando ese hecho no fuera la ejecución de promesas anteriores.
12) Supóngase que la víctima de homicidio hubiese sido ultimada por un sujeto cualquiera, y el hermanastro o el cónyuge creyesen que el autor fuera el hermanastro o el otro cónyuge. En esta hipótesis, esa creencia en nada beneficiará porque el favorecido se hallaba fuera del contenido de la excusa. Además, porque ese error no elimina el dolo del encubrimiento por constituir un error accidental. Supóngase que el favorecedor creyese que el autor del homicidio fue un tercero, y en realidad ignorara que el victimario fue el cónyuge o el pariente. Se tratará igualmente de un error in personam que desde luego no elimina tampoco el dolo de quien encubre. Mas como en realidad habrá ayudado al pariente o al cónyuge, el beneficio deberá ser aplicado porque objetivamente la excusa los comprende. Algo más o menos parecido sucede en la excusa del art. 185. Si el hijo le hurta al padre creyendo que hurta a un tercero, el beneficio lo alcanzará; si hurta a un tercero estimando que le hurta al ascendiente, la excusa no podrá ser aplicada. Si le hurta a un tercero una cosa de su padre, tampoco la exención podrá ser aplicada porque la víctima del delito de hurto no resultó ser el padre. Y si a éste le hurta una cosa que por él es tenida pero que en propiedad pertenece a otro, el beneficio del art. 185 será aplicable porque el ofendido por el hurto fue el pariente, no obstante que el perjudicado patrimonial por el delito fuera un tercero. Señalamos nuevamente que ni el art. 277 ni el 185 contienen referencias subjetivas sobre este punto.
13) Repárese que en la hipótesis el dolo no desaparece.
14) Vamos a suponer que la víctima de un homicidio fuera encontrada en su propio domicilio, por sus hermanos, por sus hermanastros, por su cónyuge, y aun por un amigo o amiga íntima, y que todos creyesen que la muerte se debió a causas naturales o a un accidente doméstico que aquélla sufriera y que le quitara la vida. Nada impide que ello pueda suceder. Si en cambio se llegara a tratar de una muerte violenta y que los efectos de la violencia se mostraran en heridas y en gran cantidad de sangre esparcida por distintos lugares del domicilio, esos rastros impedirán que se pueda creer todavía en una muerte natural y no violenta. En otras palabras, ya no se podrá obrar de buena fe; por lo menos, despertará la duda. Y la duda es dolo y no culpa porque lo único que hace desaparecer el dolo y entonces permitir la buena fe, es la culpa por tener ésta, por base, un error de hecho. Si los parientes y amigos hicieren desaparecer los rastros que hallaron serán encubridores y sólo se hallarán comprendidos en el beneficio en la medida en que alguno de ellos hubiese sido el autor del homicidio, o hubiese participado en este delito como coautor o como cómplice. Desde luego que el pariente homicida o el cómplice no podrán ser a su vez encubridores, porque para ellos los actos de encubrimiento representarán, en la etapa del iter criminis, el agotamiento de ese homicidio.
15) Carrara, Programa, parágrafo 2035.
16) Supóngase que para perjudicar a quien se defendiera en legítima defensa, y para favorecer al agresor, un testigo del hecho procediera a modificar la escena de los sucesos y se apoderare del arma de fuego que aquél tenía en ese momento con el propósito de vengarse de quien se defendiera por ser éste su enemigo. ¿Se podrá entender que no encubrió? ¿Se podrá decir que si la sentencia fuera condenatoria no se atentó contra la administración de justicia por impedir que el juez construyera una sentencia mediante la cual se reflejara la verdad?
17) Con lo cual el homicida o el cómplice podrán convertirse, además, en eventuales instigadores del encubrimiento de quien les favorecerá.
18) «Puede muy bien un amigo destruir las huellas de un delito y preparar el engaño de las investigaciones de la Justicia, mientras el imputado se encuentra encerrado en un calabozo sin
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