ESCUCHAR
De ordinario, el cálculo del monto indemnizatorio por despido arbitrario se efectúa multiplicando la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador en el último año trabajado, por la cantidad de años trabajados. Desde 1991 (art.153, ley 24.013), esa base económica tiene el tope que resulta de multiplicar tres veces el monto promedio de los salarios establecidos por cada convenio de trabajo, para las categorías de trabajadores que comprendía el ámbito de aplicación personal de dicho CCT, y la limitación también alcanza a los dependientes fuera de convenio -los directivos, por ejemplo-.
El caso fallado por la Corte se originó en la causa iniciada por Carlos Vizzoti contra la firma de medicina prepaga AMSA, donde había trabajado 26 años. Amparándose en la ley, la firma pagó por el despido $27.048,06, ya que el triple del promedio salarial del convenio era de $1.040,31. Pero, he aquí que la remuneración que percibía el trabajador despedido era de $11 mil mensuales y, por tanto, podría haber obtenido, si no existiera el tope máximo legal, la cantidad de $286 mil, por lo que la indemnización por despido que percibió, apenas si llega al 9,45 por ciento. El pronunciamiento de la Corte definió que se pague sobre una remuneración de $7.370,00 (el 67% de $11.000,00) y así la indemnización del despedido llega a $191.620. En realidad, estamos en presencia de un nuevo tope máximo, establecido jurisprudencialmente, equivalente al treinta y tres por ciento (33%) menos, de lo que percibe el trabajador, cuando supera el promedio de remuneraciones de convenio en porcentaje superior al 33%. De esa manera, la CSJ no revirtió el recorte de la indemnización por despido arbitrario, sino que le fijó un límite al recorte legal (art.245, LCT), acotándolo en un todo lo que exceda del treinta y tres por ciento (33%), por ser este porcentaje un parámetro que separa la razonabilidad de la reglamentación tarifada y lo que se considera confiscatorio, irrazonable, inequitativo, lesivo del principio protectorio del trabajador.
Así, la Corte dispuso que el monto a cobrar por el trabajador no puede quedar reducido en más de un treinta y tres por ciento (33%), por la aplicación del tope previsto en el art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 t.o.1976), modificada por el art. 153, ley 24.013, considerando irrazonable la utilización, como monto máximo de la base económica para estimar la indemnización, el equivalente a tres veces el promedio de los salarios del convenio correspondiente, si es que esa base resulta inferior al 67% del ingreso que percibía el empleado.
Ello constituye una buena noticia para el trabajador. No lo es tanto para el empresario de las pymes o de las grandes empresas, que comienzan a preocuparse y no es para menos, mientras perdure la inconstitucional duplicación prevista en los decretos de prórrogas del art.16, ley 25.561, aunque ello puede ser atacado en su validez constitucional, en los casos concretos que se les presenten. No obstante ello, el fallo tampoco da pie a los empresarios para pensar que el criterio utilizado no es el mejor camino para crecer o para hacer inversiones y crear nuevos puestos de trabajo. En realidad, cabe aseverar que no es el peor camino, si se reflexiona en que las duplicaciones pueden cuestionarse en su constitucionalidad, y que se puede crecer a costa de una variable de ajuste que pase siempre por renunciamientos del trabajador, quien año tras año se ve más amenazado con el despido arbitrario; cuánto más, si éste está facilitado con una indemnización injusta, que no alcanza a cubrir la zozobra que implica el desempleo y la búsqueda de nuevos horizontes u otras economías más previsibles.
Por lo demás, la reestructuración de que pueda ser objeto una pyme en situación de crisis tiene ya un procedimiento al cual puede someterse para superarlo y con un costo que reduce a la mitad la indemnización que debe abonar al trabajador, en una suerte de «esfuerzo compartido» – tan de moda en la actualidad- en los supuestos previstos en el art.247, LCT.
Hace tres semanas, la Corte se pronunció en términos similares para declarar la inconstitucionalidad de un tope que perjudicaba a las jubilaciones más altas, cuando el recorte superaba el treinta y tres por ciento (33%), considerando la superación de dicho porcentaje como confiscatorio, lo que constituye doctrina tradicional de la Corte, empleada al resolver casos en que medió exceso o abuso reglamentario en materia tributaria, o de restricciones permanentes al ejercicio del derecho de propiedad.
Fallos como el que nos ocupa tienen el significado de dar pasos positivos para revertir situaciones confiscatorias, en favor del pleno ejercicio del derecho de propiedad, sirviendo como pauta correctiva del criterio económico que prevaleció en la década del 90. Con dicho avance jurisprudencial, nos aproximaremos a la seguridad jurídica y al Estado de Derecho. Por ello considero que resulta aventurado sostener que el nuevo criterio establecido por la Corte puede llegar a afectar posibles inversiones porque atenta contra la previsibilidad empresaria, ya que lo real es que los trabajadores altamente calificados -a nivel de gerentes o directores-, son los únicos que perciben remuneraciones muy altas -con relación al resto de los dependientes- y dicha franja de trabajadores es la que emigra del país al no tener una estabilidad real y cierta, ya que vive, como el resto de los trabajadores, bajo la amenaza constante del despido barato, para caer en un miserable desempleo.
Entre los fundamentos dados por la Corte se encuentra el de que «no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa», pero agrega que tampoco hay dudas respecto de que el monto «debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos» que el legislador eligió «como significativos para calcular la prestación». Dicho en otros términos, el art. 245, LCT, reformado por la ley 24.013, tal como lo tiene dicho reiterada jurisprudencia, no es en sí mismo inconstitucional, ya que todo régimen tarifario lleva la impronta del arbitrio con que es fijado, como alternativa resarcitoria, conforme a la libertad del legislador para establecer un parámetro económico aplicable genéricamente a todos los casos, sin discriminación alguna. Si de la aplicación al caso concreto surge una iniquidad manifiesta por ser el salario muy bajo, lo cuestionable sería la irrazonabilidad o iniquidad que pueda predicarse de dicho salario bajo o inicuo, pero ello no afecta la tarifa; y, en el supuesto contrario, en que el salario es de un monto alto -propio de los que se perciben a nivel gerencial, conforme a la escala de organización y nivel de cada empresa-, resulta lógico que a la tarifa se le ponga un límite o tope máximo en resguardo de la continuidad de la empresa y las fuentes de trabajo. Pero si el parámetro económico para fijar el tope resarcitorio es la remuneración percibida (ley 24.013) o la devengada (ley 25.877), lo cierto es que, como lo dice la Corte en el caso que comentamos, el monto resarcitorio «debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos» que el legislador eligió «como significativos para calcular la prestación». Dicho elemento esencial no es otro que el de la remuneración y la cantidad de años trabajados.
El criterio de la Corte no es novedoso. Ya lo había aplicado el Dr. Julio A. Grisolía en sentencia Nº 2768, dictada el 22/2/02, en los autos: «Roson Armando Carlos c/Siemens SA c/diferencias de salarios», en donde expresó que la regulación contenida en el art.245, LCT, es la resultante de la reglamentación que el constituyente le impuso al Congreso de la Nación para que haya protección adecuada contra el despido arbitrario (art.14 bis, CN); por lo que si el propio legislador «ha considerado que una protección adecuada es la equivalente a un mes de sueldo por año de servicio, la limitación por vía de poner un tope al salario a considerar no puede válidamente derogar en los hechos lo que el legislador prescribió como regla normativamente», a lo que agrega: «Cuando el tope determinado por la aplicación de las reglas secundarias del art. 245, LCT, produce una reducción grosera y limita el resarcimiento a proporciones que quitan entidad a la suma en relación al monto pensado como regla inicial, no hay indemnización justa ni protección adecuada frente al despido arbitrario» y ello resulta violatorio de la garantía prevista en el art.14 bis, CN.
La Corte ha restablecido la operatividad de la directriz del art.14 bis, CN, de «protección contra el despido arbitrario» que, como es obvio, significa un mandato del constituyente para proteger y no para desproteger, estando dirigido el mismo al Congreso de la Nación como poder constituido y que, al ejercer su labor reglamentaria (art.28 CN), no puede alterar la protección contra el despido y mutarla en lo contrario o algo similar. La Corte -como decimos- ha seguido la directriz del 14 bis y, como intérprete final de dicho dispositivo, ha efectuado un control adecuado de la «razonabilidad» de los medios elegidos por el legislador para tarifar la indemnización por despido arbitrario; en función de los mismos elementos principales (remuneración y tiempo de trabajo), ha establecido razonablemente el límite de una indemnización justa, teniendo en cuenta una protección adecuada contra el despido arbitrario.
Declarada la inconstitucionalidad del tope legal, éste se torna inaplicable al caso concreto, pero no quiere decir que la indemnización que deba aplicarse en el caso carezca de tope y que la laguna normativa no pueda cubrirse, ya que en tal caso corresponde acudir a los medios normales de integración normativa (art.15 y 16, CC), creando así la norma que consagra un nuevo tope indemnizatorio que permita preservar el derecho a la conservación del empleo. Por ello no sería razonable condenar al empleador a pagar una indemnización por antigüedad sin tope alguno, por lo que cabe fijar un tope en el 67% de lo que le correspondería al trabajador, en una suerte de «esfuerzo compartido» en esta hora de tránsito progresivo de la salida del estado de emergencia.
Los empresarios empleadores, que anteponen sus criterios de previsibilidad o de costos de productividad como prevalentes, quieren vivir la utopía de disponer de trabajadores calificados, para los que les resulte barato extinguirles sin justa causa la relación laboral, lo que no deja de ser un criterio utópico de exclusión o disminución de «riesgos» por despido arbitrario, como si éste fuera un derecho, cuando es un ilícito que atenta contra el trabajo por tiempo indeterminado y que, como tal, debe ser resarcido adecuadamente.
No es de extrañar que los que interpretan negativamente o con letra contable el fallo de la Corte cuyo comentario nos ocupa, son los mismos agentes que influenciaron en su momento mediante lobbies ad hoc, para imponer el tope del art. 245, LCT, en perjuicio del trabajador calificado y, en la medida que ello sea así, carecen de legitimidad para quejarse, ya que tal proceder fue imprevisible para este tipo de trabajador, que quedó expuesto a un recorte confiscatorio.
La Corte no ha hecho otra cosa que restablecer el equilibrio económico de la extinción de la relación jurídica laboral, en la que no cabe cosificar al trabajo humano como si fuera una mercancía, sino que, en todo caso, el trabajo, tal como lo recepta el art. 4, LCT, es «toda actividad productiva y creadora del hombre en sí», a lo que se subordina la relación de intercambio y el fin económico que media entre las partes.
Desde otra perspectiva, mal se puede afirmar que no ha estado en la voluntad del legislador nacional reformar el tope del art. 245, LCT, y que lo confirmó en la reciente reforma laboral, ya que la mentada reforma no es otra que la sancionada por la ley 25.877, en donde el legislador nacional no revisa todo el ordenamiento jurídico laboral ni hace un nuevo «ordenamiento del régimen laboral», como ampulosamente lo afirma en el Título Preliminar de dicha ley. La ley 25.877 es apenas una reforma limitada e inserta en un estado de emergencia económica y social del cual los poderes políticos quieren salir progresivamente, dejando para el futuro una reforma integral. Entre los fundamentos dados por el Ejecutivo, en el Mensaje de Elevación del proyecto de un «nuevo ordenamiento laboral» (luego ley 25.877), predominó la urgencia de superar la instalación en la sociedad de «un fuerte estado de sospecha sobre los medios y mecanismos utilizados para lograr la sanción de la ley Nº 25.250». A juicio del Ejecutivo, ello erosionaba su legitimidad y vigencia, por lo que constituía un imperativo ético no diferir una decisión sobre el particular, hasta la culminación de la causa penal iniciada con motivo de las denuncias formuladas. No caben dudas de que los vicios de origen que signaron el tratamiento legislativo de la ley 25.250 y ‘demonizaran’ su contenido hacían que ella careciera de «legitimidad» de origen, por lo que el tratamiento y aprobación de la ley 25.877 constituyó un «imperativo ético y moral» para terminar con su vigencia. Por dichas razones, resulta atendible la promesa del Ejecutivo en cuanto a que la urgencia de la sanción de la nueva ley estuvo motivada en el condicionamiento que implicó el imperativo ético citado, y que «en modo alguno impide, sino tan sólo posterga … el debate enriquecedor, profundo y amplio que éstos y otros aspectos del ordenamiento laboral argentino reclaman, el que sin duda tendrá lugar una vez superado el estado de emergencia económica y social, cuyos efectos recién comienzan a dejarse atrás», y que ello se inscribe «… en el marco de una política general encaminada a restablecer la posibilidad cierta del desarrollo económico y, simultáneamente, rescatar la capacidad nacional de autodeterminación y la dignidad y calidad de vida de un pueblo agredido por gestiones que se desentendieron de sus intereses y de sus derechos. Así aquella política general se caracteriza por la exaltación de los derechos humanos, la condena a la corrupción, el afianzamiento de la transparencia en las prácticas democráticas, el impulso al crecimiento y desarrollo de la economía mediante políticas decididamente productivistas, el resguardo de la dignidad nacional, el fortalecimiento del Estado en función de su rol indelegable de custodio y promotor del interés general, el amparo a los compatriotas afectados por la insatisfacción de sus necesidades básicas, el cuidado de la salud de la población, el rescate de la educación pública y de la investigación científica todavía postradas y un fuerte compromiso con el propósito superior de reconstruir una sociedad igualitaria y próspera, en la cual la realización individual y colectiva de sus integrantes no sea un sueño inalcanzable».
Al dictarse la ley 25.877 no se hizo una reforma laboral integral sino que predominó -como es del dominio público- un imperativo ético de derogar la llamada ley Banelco o de la «coima del Senado» para sancionar la ley 25.250, que como tal fue apenas un maquillaje superficial, dejando sin modificar aspectos realmente negativos de la época de los «contratos basura», cuya revisión legal sigue pendiente, como lo tengo dicho en reciente libro (JDG, Reformas al régimen laboral, Editorial Mediterránea, Cba, mayo del 2004, p. 18 y ss).
Debemos tener en claro que no se puede seguir cultivando la mentira o ser cómplice de ella ya que, como lo expresa Saramago, en la democracia actual las libertades políticas están en retroceso, la igualdad económica es inexistente o igualmente en retroceso, y por ello propone un cuestionamiento integral y sistemático de la democracia, que se encuentra amenazada. Al respecto nos dice: «… Las democracias occidentales no son censatarias ni racistas, y el voto del ciudadano rico o de piel blanca cuenta tanto en las urnas, como el del ciudadano pobre o de piel oscura. Si nos fiamos de semejantes apariencias, habríamos alcanzado el ‘
Siendo ello así, el sentido progresivo de los derechos sociales, que hacen al bienestar general y al logro del bien común, son directrices constitucionales que deben presidir la labor jurisdiccional constitucional, poniendo límites a los abusos de los detentadores del poder; haciendo realidad y con sentido pro homine la directriz liminar de nuestro Preámbulo constitucional: afianzar la justicia como valor y con ello, la vigencia de los derechos fundamentales.
En definitiva: con el pronunciamiento recaído en el caso «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido», la Corte dio un viraje jurisprudencial en materia de constitucionalidad de los topes indemnizatorios. De la postura de que dicho tope se debía aplicar aun de oficio (caso: «Chiappe» del 28/6/03), pasó a declarar su inconstitucionalidad. El nuevo criterio se alinea en la jurisprudencia emanada de tribunales inferiores, aun
Qué dijo la jueza que negó reclamo para que se ordene que haya mujeres en la Corte
Macarena Marra Giménez recordó que hay decisiones privativas de cada poder del Estado; en el caso, del Ejecutivo. Razonó en sintonía con...
