Menor dañino y menor dañado

Doctrina - Jurisprudencia

Revista de Derecho de Daños – 2002-2 La problemática de los derechos del niño (1), si bien ha sido tratada en esta obra desde la óptica del derecho de daños -tomando como eje tanto el daño causado por los niños como el daño sufrido por éstos-, no ha descuidado otros aspectos que exceden la órbita del derecho privado. En el primero de los trabajos referido específicamente a los daños sufridos y causados por niños, la autora señala que la historia jurídica de los niños es reciente, ya que hasta hace poco tiempo el niño era tratado como algo más que una "cosa" bajo el poder de los padres, y se lamenta que la cuestión en la actualidad no haya variado sustancialmente: los derechos declarados de los niños en las Constituciones del mundo se violan todos los días, observa, bajo la pasividad e indiferencia de los adultos, y la estructura judicial se muestra ineficiente, formalista y lenta. Pone como paradigma las "cuestiones de competencia" que se suscitan en el problema donde existen niños que dificultan las más de las veces su adecuada tutela. Por ejemplo, si el padre está acusado de abuso sexual contra la hija menor de edad, se comienza a discutir quién toma las medidas tutelares respecto de la niña, si el juez de instrucción, el tribunal de familia o el juzgado de menores, sin percatarse de qué pasa con esos niños mientras los jueces discuten su competencia. En cuanto a los niños víctimas, el trabajo es muy completo pues abarca el denominado "turismo sexual de menores" (expresión acuñada desde 1980 por las ONG); la agresión televisiva; la pornografía y la prostitución infantil, la captación de imágenes de niños (derecho a la intimidad), los daños sufridos por ellos en los lugares de entretenimiento y los daños sufridos por cosas dejadas peligrosamente por terceros, etc. Luego se refiere al tema de los niños causantes de daños, con la consecuente responsabilidad indirecta de los adultos (padres, tutores, curadores). En esta obra se destaca también el trabajo del Dr. Daniel Hugo D´Antonio sobre las distintas etapas de la minoridad: menores impúberes, con discernimiento y adultos. Este autor afirma la existencia de un verdadero "estado de minoridad" del cual resulta la consagración de un plexo normativo de índole protectoria, requerido por la especificidad del sujeto, no debiendo ello ser confundido con lo concerniente a la capacidad del menor de edad en tanto la incapacidad tipifica uno de los elementos de la protección jurídica. Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo se refieren al tema "menores dañantes y menores dañados", destacando con el propio título los dos aspectos principales sobre los que desarrollan su monografía, a saber: la referencia a los menores dañantes atrae la consideración de su (eventual) responsabilidad civil; la indicación de los menores dañados la de su (eventual) autorresponsabilidad. El primer supuesto concierne a los daños causados a terceros y el segundo a los perjuicios experimentados por el menor a causa de hechos de terceros. Una similar distinción plantea Marcelo Daniel Iñíguez en su artículo titulado "Niño dañado - niño dañador", pero enfocando el tema desde la índole psicoanalítica. Al respecto observa que el niño que es dañado puede ser un dañador, contra sí mismo o contra otros sujetos. Los daños causados por menores de diez años son abordados por Rosa Nélida Rey y Antonio Juan Rinessi. Refieren los autores que nuestro derecho civil, cuando regula sobre los hechos humanos, se basa en la teoría del "acto voluntario" como eje de todo el sistema de responsabilidad civil, destacando como una de las causas de involuntariedad del acto la falta de discernimiento y voluntariedad por la minoridad. Los daños causados por los menores de más de diez años son tratados por Jorge Mosset Iturraspe, quien desarrolla el régimen de responsabilidad de los padres por los daños cometidos por sus hijos mayores de diez años, imputables, provistos de discernimiento y voluntad sana, capaces de distinguir lo bueno de lo malo y en consecuencia, con aptitud para tomar conciencia de la ilicitud del obrar propio. No podemos dejar de destacar los trabajos de Graciela Medina y Héctor Daniel Fernández sobre los "daños causados a los menores por administración de sus bienes. Convenio de honorarios" y "La acción recursoria de los padres contra sus hijos menores por el resarcimiento de los daños causados por éstos", tratado por Eduardo Zannoni. La responsabilidad paterna por violación de los deberes de asistencia, educación y tenencia es abordada por Elena Günthardt de Leonardi, quien estudia la problemática del niño dentro de la comunidad familiar. Edgardo Ignacio Saux enfoca el tema "El menor y los accidentes de tránsito", es decir, todo lo concerniente a la responsabilidad aquiliana en la que se involucran, como actores o demandados, menores de edad tanto en la situación de víctimas como en la de victimarios. Esta última hipótesis no es infrecuente, señala el autor, ya que muchas veces la falta de cuidado o directamente la irresponsabilidad de los padres ponen en manos ávidas de sensaciones fuertes e inexpertas, el control de vehículos autopropulsados con los cuales se causan daños. María Fontemachi aborda la cuestión de los niños y jóvenes en conflicto con la ley penal y, en conjunto, Graciela Medina, María Victoria Famá y Moira Revsin nos ilustran sobre la tutela jurídica de la persona por nacer frente al Derecho de Daños en la jurisprudencia francesa y norteamericana. Sobre la protección de los mal denominados "Derechos difusos" de los niños nos habla José Martín Gallardo, finalizando la parte de doctrina de la presente obra con un artículo de Francisco Ferrer titulado "Responsabilidad paterna por violación de los deberes de asistencia y educación". Como es tradicional en esta revista, se completa con una selección de jurisprudencia sobre lo que ha sido el eje temático, el menor dañino y el menor dañado, tanto de la Justicia nacional como de los tribunales provinciales. Para finalizar, entiendo muy acertada la cita de Raymond Barre con la que la Sra. de Carlucci encabeza su trabajo: "El futuro de todos depende del mejoramiento de la situación de los niños". Bastan esas palabras para resaltar la importancia de esta obra.

1) Locución esta última que la doctora Kemelmajer de Carlucci considera más adecuada que la palabra "menor" porque gramaticalmente ésta implica "limitación o negación", algo que es menos que otra cosa de la misma especie.

Menor dañino y menor dañado

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