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VISTO el Expediente MJyDH Nº 143.899/04 y agregados y las competencias atribuidas a esta Dirección Nacional de Protección de Datos Personales por la Ley Nº 25.326 y su Decreto Reglamentario Nº 1558 del 29 de noviembre de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que por las actuaciones mencionadas en el Visto tramitan las denuncias efectuadas por R.A.B. (DNI […]), J. E.P. (DNI […]), D.S.M. (DNI […]), L.A.R. (DNI […]), G.C. (DNI […]), M.C.Z.(DNI […]), N.P. (CI […]), H.A.B.T (DNI […]), M.B.F.L. (DNI […]), R.G. (DNI […]) y M.L.O.(LC […]), J.E.P.C. (DNI […]), A.M.T.G (LC […]), R.R. (DNI […]) y J.M.(DNI […]), todas ellas personas contactadas por servicios de telemarketing de Telefónica de Argentina SA, con el objeto de ofrecerles diversas prestaciones (fundamentalmente servicios de banda ancha promociones para comunicaciones de larga distancia). Que no obstante que los denunciantes han manifestado expresamente deseo de no seguir recibiendo esos llamados de ofrecimiento de servicios, continuaron recibiéndolos en forma insistente y reiterada, razón por la cual debieron recurrir a este Órgano de Control pare ejercer el derecho de bloqueo previsto en el art. 27, inc. 3, ley Nº 25.328. Que ante el requerimiento de esta Dirección Nacional, Telefónica de Argentina SA ha manifestado que los particulares afectados pueden ejercer el derecho de bloqueo a través de sus canales de gestión comercial: 112, oficinas comerciales y venta telefónica. Que, sin perjuicio de ello, los particulares afectados no pudieron obtener la satisfacción de su pedido a través de tales medios, razón por la cual esta Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP) remitió a Telefónica de Argentina SA (TASA) una nómina de los denunciantes conforme surge de las notas obrantes a fojas 28/30 y 46/47. Que sobre el particular, a fojas 37/38 y 52, respectivamente la denunciada contesta que ha procedido a suprimir de su base dato a las personas involucradas. Que, no obstante ello, cabe destacar que en el caso de la denunciante L.A.R., a pesar de la comunicación de fecha 17/1/05 (fs.37/38), que efectuara la empresa denunciada a este organismo, en el sentido de que la nombrada había sido ya eliminada de la base de datos correspondiente, se produjo una nueva llamada con fecha 27/1/05, conforme constancia de fojas 45 y ratificación de fojas 45 vta., cuya realización no fue debidamente justificada por la empresa. Sin embargo, en la aludida nota de fojas 52 se reitera que la interesada ha sido suprimida de la base da datos correspondiente. Que con fecha 22/6/05 se ha notificado a TASA la respectiva Acta de Constatación, así como citado y emplazado por el plazo de cinco (5) días hábiles para que presente su descargo por escrito y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho, conforme lo dispone el art. 31, inc. 3), ap. b), Decreto Nº 1558/01. Que por acta de fecha 29/6/05 se deja constancia de la vista tomada por un apoderado de la empresa, así como también que el plazo de cinco (5) días hábiles establecido en el Acta de fecha 14/6/05 para que la empresa formulara el respectivo descargo comenzará a correr a partir del día 30 de junio del mismo año. Que presentado dicho descargo con fecha 7 de julio pdo., de sus términos surge que al denunciada reconoce la existencia de “un problema general de falta de concientización en los actores que desarrollan acciones de venta directa y, más precisamente, de telemarketing en nuestro país, respecto de los derechos que asisten a los destinatarios de ofertas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 27, ley 25.326, y del Decreto 1558/2001”, esto es el de solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de las base de datos respectiva (ver fojas 61 y ss.). Que asimismo relata las acciones y medidas que la empresa ha adoptado y está adoptando con el objetivo de garantizar a los destinatarios de ofertas el mencionado derecho de bloqueo. Entre ellas se encuentran la implementación de un circuito para clientes actuales o potenciales que no deseen ser contactados por campañas de venta directa; el desarrollo e implementación de un nuevo software de administración de bases de datos para campañas de marketing directo y la revisión de los contratos celebrados con las empresas que prestan servicios de marketing directo en el marco de los arts. 25 y 27, ley Nº 25.326. Que sin perjuicio de las medidas adoptadas o a adoptar por la denunciada, de lo actuado se concluye que la conducta llevada a cabo por TASA constituye una reiterada violación de lo dispuesto en el art. 27, inc. 3, ley Nº 25.326. Que conforme lo dispuesto en el art. 31, ley Nº 25.326, el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de $1.000 a $100.000. y clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos. Que según lo dispuesto en el art. 31, Decreto Nº 1558/01, reglamentario de la Ley Nº 25.326, la cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, el volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficiarios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daños y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceros y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractoria. Que la Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen de fecha 11/3/03, ha señalado que la DNPDP “posee una potestad sancionatoria que deriva de la atribución de imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación de las normas de la ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia…, que le ha otorgado el ap. f), inc. 1, art. 29, ley Nº 25.326”. De ello se desprende que “el Órgano de control, teniendo en cuenta los parámetros que el proporciona las norma, deberá graduar la cuantía de las sanciones en cada oportunidad en que se cometa infracción”. Que, en consecuencia, se considera que las reiteradas conductas que se imputan a TASA deben juzgarse como infracciones susceptibles de la sanción de multa prevista en el art. 31, ley Nº 25.326. Que a los fines de determinar la cuantía de la sanción a aplicar, cabe considerar determinadas circunstancias, por un lado, que la conducta incriminada ha sido llevada a cabo con diversas reiteraciones respecto de quince afectados, habiendo sido uno de ellos nuevamente contactado luego de la intervención de la DNPDP y luego de que la denunciada manifestara que esa persona había sido eliminada de la respectiva base de datos y, por otro lado, que resulta conducente reconocer circunstancias atenuantes en la conducta atribuible a TASA, atento que no ha desconocido la existencia de hechos como los denunciados, sino que además se ha comprometido expresamente a extremar sus esfuerzos con miras a garantizar adecuadamente que se respete el derecho de bloqueo del titular conforme lo previsto en el art. 27, inc. 3, ley Nº 25.326. Que asimismo, debe tenerse especialmente en consideración que los servicios de telemarketing son una actividad dinámica y productiva que genera numerosas fuentes de trabajo, cuya conservación no se encuentra en cuestión, sino por el contrario es importante en el contexto socio económico de nuestro país. Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 29, inc. 5, ap. e) , del antes citado Decreto Nº 1558/01, la DNPDP se encuentra facultada para diseñar los instrumentos adecuados para la mejor protección de los datos personales de los ciudadanos y el mejor cumplimiento de la legislación de aplicación. Que el objeto de una sanción no debe ser sólo coactivo, sino que debe establecer un equilibrio que asegure que los hechos que la motivaron no vuelvan a suceder. De lo contrario, la sanción sólo tendría efectos pecuniarios y la protección de datos personales exige atender a principios que aseguren que la actividad de que se trate no sólo se ejecute conforme con las normas, sino que además sea funcional a la protección de los derechos de las personas. En tal sentido, cabe aplicar extensivamente el concepto según el cual los objetivos de una sentencia no se agoten con una indemnización sino que es preciso establecer medidas concretas que aseguren el cese de la conducta antijurídica, la no reiteración de la misma y la ejecución de las actividades conforme a derecho (conforme art. 75, inc. 22, CN -Corte Interamericana de Derechos Humanos- Caso Aloeboetoe y otros –sentencia 10/9/93 –considerando 96). Que en consecuencia, a fin de garantizar los derechos de los usuarios de servicios telefónicos, corresponde solicitar a TASA que, además del cumplimiento de las medidas a que ha aludido en su presentación de descargo, proceda a la radicación de una serie de acciones conducentes a mejorar las condiciones de trabajo de los servicios de telemarketing y a evitar la reiteración de conductas reprochables. Que ha tomado la intervención que le compete el servicio jurídico permanente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el art. 29, inc.1, ap. f), ley Nº 25.326 y art. 29, inc. 5, ap. e), Anexo I del Decreto Nº 1558 del 29/11/2001.
Por ello
El Director Nacional de Protección de Datos Personales dispone:
Artículo 1º.- Aplícase a Telefónica de Argentina SA, una sanción de multa por haber incurrido en reiteradas ocasiones a conductas violatorias de lo dispuesto en el art. 27, inc. 3, ley Nº 25.326, aplicable de la siguiente manera: a) $3.000. por cada uno de los siguientes afectados: R.A.B., D.V., J.E.P., D.S.M., G.C., M.C.Z., N.P., H.A.B.T., M.B.F.L., R.G. y M.L.O., J.E.P.C., A.M.T.G., R.R. y J.M. y b) 6.000 por la denunciante L.A.R., atento la reiteración de la conducta infractoria a su respecto.
Art. 2º. – Establécense como instrumentos adecuados para la mejor protección de los datos personales, en virtud de lo dispuesto en el art. 29, inc. 5, ap. e), Decreto Nº 1558/01 y en forma articulada con la propuesta que efectuara Telefónica de Argentina SA en su escrito de descargo, las siguientes medidas, de las que deberá dar cuenta a la DNPDP en el plazo de 120 días a contar de la notificación de la presente: a) Asegurar que los titulares de los datos estén informados del derecho a exigir el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos de publicidad; a obtener su rectificación si fueran falsos, erróneos o inexactos; a objetar el tratamiento de sus datos para publicidad incluyendo la posibilidad de no ser contactado en nombre de otra persona y a comunicar la fuente cuando reciban pedidos de los titulares. b) Verificar que los responsables lleven un registro de las fuentes de recolección de los datos cuando los mismos provengan de fuentes diferentes de las de la empresa. c) Garantizar, en caso de que la información se recolecte a través del uso de cuestionarios, que los titulares de los datos estén informados acerca del carácter obligatorio o voluntario de las respuestas y sobre las consecuencias de no responder. d) Exigir que los datos se traten en forma legal y que en ningún caso se lo haga de una manera incompatible con aquellas finalidades a menos que el titular hubiera dado su consentimiento adicional ■
