Documentación exigida legalmente para la habilitación de tareas. Omisión consentida por el empleador. Desempeño irregular durante tres años. DESPIDO CON JUSTA CAUSA: Improcedencia de su invocación. DESPIDO INCAUSADO. Procedencia. INDEMNIZACIÓN. VIÁTICOS CONVENCIONALES. Naturaleza 1- En el sub lite se trata de un trabajador que venía prestando servicios, según la versión patronal, desde junio de 2010 de manera irregular, esto es, sin cumplir los recaudos necesarios para su habilitación, de manera que la propia empleadora aceptó que su dependiente se desempeñara durante tres años de manera irregular, supuestamente sin haber presentado documento alguno a los fines previstos en la ley 9236 (sustituida por la ley 10571), que regula los Servicios de Prestación Privada de Seguridad. Luego, el accionado no puede invocar como ‘justa causa’ de despido la omisión del trabajador de acompañar la documental requerida por ley, si fue consentida a lo largo de toda la prestación, en violación del deber de iniciativa del art. 79, LCT. De ser veraz la postura defensiva de la empresa, no debió otorgar el alta laboral al trabajador sino hasta que acreditara los requisitos necesarios para su desempeño. Además, en la invocación de despido no se alegó la necesidad de presentar documentos para renovar la licencia del trabajador, por lo que no puede ser ello motivo de consideración en la causa.
2- Por lo tanto, el despido ha resultado sin causa suficiente y ha generado en el accionante el derecho a percibir las indemnizaciones derivadas del despido incausado. A mayor abundamiento, la desatención del requerimiento por parte del trabajador tampoco constituiría en el contexto señalado una injuria que justificara el distracto. En todo caso, la demandada podía aplicar una suspensión hasta tanto se cumpliera la entrega pretendida, dentro del máximo autorizado por la LCT, y no proceder al despido después de tres años de prestación de servicios en las mismas condiciones y sin antecedentes de ninguna naturaleza.
3- El art. 106, LCT, establece que los viáticos son, como regla general, de naturaleza salarial, con excepción de lo que fuere efectivamente gastado y rendido documentalmente por el trabajador, agregando la norma: “salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo”. Esta última expresión, redactada ciertamente de manera poco clara, no puede ser entendida en el sentido de que la sola regulación de viáticos en un convenio colectivo o acuerdo salarial paritario los convierta en ‘no salariales’. Por el contrario, lo que el precepto ha querido disponer es que los convenios colectivos y negociaciones salariales pueden reconocer naturaleza remuneratoria aun a aquellos viáticos expresamente gastados y rendidos y no a la inversa; o en todo caso y bajo determinadas circunstancias propias de la actividad, establecer mecanismos de viáticos fijos que solventen claramente gastos específicos de la función, que por sus especiales características no puedan ser rendidos efectiva o razonablemente.
CTrab. Sala I (Trib. Unipersonal) Cba. 31/7/19. Sentencia Nª 286. “Díaz, Víctor Manuel c/ El Trébol SRL – Ordinario – Despido – Expte. 3237415”
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Córdoba, 31 de julio de 2019
¿Son procedentes los rubros reclamados por el actor?
El doctor Ricardo Agustín Giletta dijo:
Como surge de la relación de causa que antecede (omitida), no es motivo de controversia la relación laboral habida entre las partes; su inicio el 1/6/2010; la actividad desplegada por la empleadora (empresa de vigilancia o seguridad) y la categoría profesional de ‘vigilador’ del accionante en el marco del CCT 422/05. Tampoco está en discusión que el trabajador fue despedido mediante escritura N°. 882 del 18 de julio de 2013 por incumplimiento a la exigencia patronal de presentar documentación que le había sido requerida, encontrándose además dicha actuación incorporada como prueba de ambas partes. Pero sí está controvertida la real existencia y entidad de la motivación del despido; el cumplimiento del art. 80, LCT, y en general, los rubros pretendidos. Analizaré estas cuestiones. a) El despido y las indemnizaciones reclamadas. Según las piezas postales traídas a la causa por las partes, el 28/6/2013 la demandada remitió al actor CD con el siguiente tenor: “Al ingresar en nuestra firma el día 1/6/2010, Ud. fue notificado de la necesidad de presentar la documentación requerida por la Gerencia de Prestadores Privados de Seguridad dependiente de la Policía de la Provincia de Córdoba, para adquirir la habilitación para desempeñar tareas como guardia de seguridad privado, habilitación ésta esencial según ley provincial Nro. 9236 que regula los Servicios de Seguridad Privada. El día 21/1/2011 fue intimado nuevamente a la presentación de dicha documentación. Posteriormente, el día 6/4/2011 y por último se lo intimó el día 29/9/2011, y como a la fecha no se ha producido la entrega de dicha documentación, esta parte no va a permitirle tomar servicios hasta tanto no se haya entregado la documentación que acredita que no tiene impedimento alguno para desempeñar tareas de seguridad privada. La documentación a presentar es (…). Es de destacar que si hasta el 15 de julio de 2013 no se produce la entrega de la totalidad de la documentación, se procederá al despido por exclusiva culpa”. La pieza en cuestión fue recibida por el actor el 29/6/2013 según consta en el respectivo aviso de recibo, reconocida su recepción además en audiencia de fs. 41 vta. Tras ello, el actor remitió telegrama el 8/7/2013 solicitando se le aclare relación laboral ante impedimento de prestar servicios, lo que -a tenor de la comunicación patronal previa- resultaba improcedente, ya que independientemente de su legitimidad, se le había indicado que hasta tanto no presente la documentación no se le proporcionarían tareas. Posteriormente, el 16/7/2013, ambas partes remiten nuevas piezas postales: el actor haciendo presente que había entregado esa documentación al inicio de la relación y que de existir alguna que estuviera pendiente se la precisara para cumplimentarla; y la demandada comunicando el despido por incumplimiento de la entrega exigida tras el vencimiento del plazo otorgado. El telegrama llegó a destino, ya que fue ofrecido también como prueba por la accionada, aunque no fue invocada por ninguna de las partes ni acreditada con informe del Correo la fecha de entrega. En cambio, la CD enviada por la accionada no fue entregada, habiendo sido negada su recepción por el trabajador en la audiencia de fs. 41vta, sin haberse acreditado el motivo. Finalmente, el 18 de julio se llevó a cabo, a requerimiento de la accionada, el procedimiento notarial en el que se comunicó el despido por la omisión de presentar la documentación requerida. No puedo precisar, según anticipé, si el telegrama en el que el actor comunicó que ya había entregado esa documentación y solicitaba se le aclarara si faltaba alguna, había llegado a la empresa antes de la efectivización del despido, pero entiendo que ello no alteraría la situación, siendo que en realidad la empleadora ya había sostenido que nunca habían sido presentados y los instrumentos pretendidos habían sido enumerados de manera concreta en la carta documento. Lo que está claro es que tras la intimación, el trabajador no presentó documento alguno, correspondiendo analizar si esa actitud ha justificado el distracto. La ley 9236 (sustituida en el año 2018 por la ley 10571), regulaba los Servicios de Prestación Privada de Seguridad imponiendo requisitos para el funcionamiento de las empresas del rubro, y también para el personal afectado por las mismas, conforme los diversos rangos de desempeño. El art. 24, con relación a los vigiladores, impone que cada año debe “acreditar que se encuentra en condiciones técnicas y psico-físicas aptas para continuar ejerciendo sus tareas, mediante el examen correspondiente, que deberá ser practicado por profesionales designados por la Autoridad de Aplicación previo a decidirse la renovación de su licencia (…)”. Por su parte, el art. 27 establece, por remisión al art. 17, que es requisito para ser vigilador no estar comprendido en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de los servicios de seguridad privada previstas en la ley, y no registrar antecedentes penales, delegando en la autoridad de aplicación (Gerencia de Prestadores Privados de Seguridad) la reglamentación de los documentos a presentar. La empresa, en su intimación del 28/6/2013, alegó que el trabajador nunca había presentado los instrumentos que -según su afirmación- serían los exigidos por la autoridad de aplicación del sistema, invocando que había efectuado requerimientos en tal sentido los días 1/6/2010, 21/1/2011, 6/4/2011 y 29/9/2011, fijando un plazo de 15 días para cumplimentarlos; y ante la omisión, vimos, decidió la desafectación del reclamante. En su contestación de demanda modificó relativamente su postura porque argumentó, de manera ciertamente ambigua, que los instrumentos en cuestión eran necesarios para la habilitación y/o renovación de la licencia; pero lo cierto es que el responde no puede alterar los términos de la causal de despido (art. 243, LCT), por lo que debo entender que la falta atribuida a Díaz está relacionada con el cumplimiento desde el inicio de la relación. La empresa no acreditó las intimaciones previas que dijo haber cursado desde el comienzo del vínculo, y la situación que ella describe nos posiciona ante dos hipótesis, contrarias a su postura en el pleito: que el trabajador realmente nunca presentó esos instrumentos y que por lo tanto había sido contratado en violación de las exigencias normativas; o bien, que en realidad su situación era regular y por lo tanto había cumplido con las presentaciones iniciales. Destaco que la ley 9236 plantea exigencias para el desempeño como vigilador desde el inicio mismo de la relación; de manera que es deber de la empresa exigir la presentación de todos los elementos documentales necesarios previo al desempeño. Ello considerando que el art. 24 último párrafo de la ley 9236 establece que “Únicamente podrán desempeñarse como personal que preste servicios en el ámbito de la seguridad privada, conforme las previsiones de la presente Ley, aquellos dependientes de las empresas habilitadas que se encuentren debidamente registrados como empleados en relación de dependencia jurídico-laboral de las mismas, que a su vez reúnan los requisitos exigidos en la presente y que sean habilitados por la Autoridad de Aplicación”, y el art. 8 del CCT, 422/05, que dispone: “Las empresas gestionarán las altas dentro del plazo que corresponda conforme normas de la AFIP de la incorporación del personal de vigilancia, seguridad comercial, seguridad industrial, investigaciones privadas y custodios de transporte de caudales, debiendo dar cumplimiento a todas las exigencias que en materia de ingreso estén determinadas por las normas vigentes”. En el sub lite nos encontramos con un trabajador que venía prestando servicios, según la versión patronal, desde junio de 2010 de manera irregular, esto es, sin cumplir los recaudos necesarios para su habilitación; de manera que la propia empleadora aceptó que su dependiente se desempeñara durante tres años de manera irregular, supuestamente sin haber presentado documento alguno a los fines previstos en la ley citada. Luego, no puede invocar como ‘justa causa’ de despido la omisión referida, si fue consentida a lo largo de toda la prestación, en violación del deber de iniciativa del art. 79, LCT. De ser veraz la postura defensiva de la empresa, no debió otorgar el alta laboral a Díaz sino hasta que acredit(ara) los requisitos necesarios para su desempeño. Reitero que en la invocación de despido no se alegó la necesidad de presentar documentos para renovar la licencia del trabajador, por lo que no puede ser ello motivo de consideración en la causa. Agrego a lo expuesto que el art. 2 segundo párrafo del CCT de la actividad establece que “Encontrándose en trámite el alta respectiva cuyo costo será soportado exclusivamente por la empleadora contratante, podrá asignarse al postulante una tarea determinada, siempre que éste hubiera expresado, mediante declaración jurada, carecer de antecedentes susceptibles de enervar se otorgamiento…”. No se invocó ni probó en el caso la existencia de la declaración jurada en cuestión, no habiéndose exhibido el legajo personal del actor en la audiencia de fs. 41, en el que deberían constar todos sus antecedentes. Por lo tanto, entiendo que el despido ha resultado sin causa suficiente y ha generado en el accionante el derecho a percibir las indemnizaciones derivadas del despido incausado. A mayor abundamiento diré que la desatención del requerimiento por parte del trabajador tampoco constituiría en el contexto señalado una injuria que justifique el distracto. En todo caso, la demandada podía aplicar una suspensión hasta tanto se cumpl(iera) la entrega pretendida, dentro del máximo autorizado por la LCT, y no proceder al despido después de tres años de prestación de servicios en las mismas condiciones y sin antecedentes de ninguna naturaleza. El salario a considerar para el cálculo de la indemnización por antigüedad será el devengado para el mes de julio de 2013, conforme acuerdo paritario del 22/8/2013, Nro. 1186/13 (B.O. 14/1/14). Este estaba conformado por $3700 de básico, $1480 de viáticos y $400 de adicional ‘no remunerativo’, lo que hace un total conformado de $5580,00, y una indemnización consecuente de $16.740,00. Incluyo en la base de cálculo los adicionales mencionados y doy razones para ello. Reiteradamente he sostenido que ni las partes del contrato de trabajo ni sus representantes en el ámbito paritario tienen facultades para determinar cuándo un rubro es de naturaleza salarial, lo que se define por su calidad de contraprestación o no al trabajo efectuado. Efectuada la calificación de ‘no remunerativo’ o equivalente en un acuerdo de cualquier naturaleza, no puede ser atendida a la hora de su aplicación al caso concreto salvo que se ajuste a los estándares legales para esa tipificación, ya que la máxima contenida en el art. 8 de la LCT no sólo es aplicable a los convenios colectivos de trabajo en sentido estricto, sino que se trata de un principio general aplicable a todo el marco negocial colectivo laboral. En idéntico sentido, el art. 6 de la ley 14250 dispone que “las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionada con cada una de esas instituciones resultaren más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaren disposiciones dicadas en protección del interés general”. Nuestra jurisprudencia se ha expedido prolíficamente al respecto, siendo la culminación de esta corriente los precedentes de la Corte en “Pérez c/ Disco” (relativo a los tickets o vales de alimentos), “González c/ Polymat” (relativo a los incrementos no remunerativos otorgados en el 2002 por el P.E.N.) y más especialmente en la causa “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” (Sent. del 4/6/13), declarando la inconstitucionalidad de incrementos convenidos colectivamente con la calificación de ‘no remunerativos’ en el marco del texto originario del art. 103 bis, LCT (que en este punto fue luego derogado por la ley 26341 en diciembre de 2007) con base en el Convenio 95, OIT. La calificación de ‘no remunerativos’ efectuada en los acuerdos colectivos salariales que los pusieron en vigencia se aparta de las reglas contenidas en los arts. 103, 103 bis y 105 de la LCT. El art. 103 de la LCT define claramente el concepto “remuneración” al tipificarla como ‘ la contraprestación que deba percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo’. El art. 1 del Convenio 95 de OIT, aprobado en 1949 y ratificado por nuestro país a través del decreto ley 11594/56 dispone que “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. En esa línea conceptual, el Convenio 100 de la OIT, sobre igualdad de remuneración, dispone que “el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (artículo 1°, ap. a). Luego, el art. 103 bis, LCT enuncia taxativamente los denominados “beneficios sociales” que puede otorgar el empleador al trabajador, que están excluidos de la remuneración, y finalmente el art. 105, LCT, enuncia también de manera taxativa las prestaciones complementarias que no integran el salario. En ninguna de estas enumeraciones de exclusión, la del art. 103 bis ni la del 105, LCT, se consignan pagos dinerarios efectuados por el empleador negociados colectivamente, salvo que lo fueren para los fines previstos en las normas citadas, estando en consecuencia a las partes vedado alterar por esa vía la naturaleza salarial de las contraprestaciones liquidadas a los trabajadores. Lo mismo ocurre en mi opinión con los viáticos. El art. 106, LCT, establece que los viáticos son, como regla general, de naturaleza salarial, con excepción de lo que fuere efectivamente gastado y rendido documentalmente por el trabajador, agregando la norma: “salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo”. Esta última expresión, redactada ciertamente de manera poco clara, no puede ser entendida en el sentido de que la sola regulación de viáticos en un convenio colectivo o acuerdo salarial paritario los convierta en ‘no salariales’. Por el contrario, lo que el precepto ha querido disponer –a mi criterio– es que los convenios colectivos y negociaciones salariales pueden reconocer naturaleza remuneratoria aun a aquellos viáticos expresamente gastados y rendidos y no a la inversa; o en todo caso y bajo determinadas circunstancias propias de la actividad, establecer mecanismos de viáticos fijos que solventen claramente gastos específicos de la función, que por sus especiales características no puedan ser rendidos efectiva o razonablemente. En este ámbito de actividad, el CCT 422/05 no contiene ninguna disposición originaria sobre viáticos, que fueron negociados colectivamente en los acuerdos salariales posteriores a su vigencia, sin incorporarlos como norma convencional concreta. Así, el viático que ahora se analiza no estaba asociado a ningún gasto especial; si fuere por transporte, los gastos deben ser cubiertos por el empleador cuando el trabajador sea asignado a un radio que exceda los 25 km (art. 12, CCT 422/05), supuesto que no se invocó en autos; y el adicional por ‘comida’ preexistente al CCT 422/05 fue incorporado finalmente como salario a partir del acuerdo del 10/8/2005, al quedar comprendido en las nuevas escalas salariales allí negociadas. En el acuerdo paritario del 5/7/ 2011 se dispuso en su cláusula tercera: “Viáticos: de conformidad al art. 106 de la L.C.T. se establece a partir del mes de julio de 2011 para la categoría vigilador la suma de pesos quinientos cincuenta ($ 550) el que regirá hasta el mes de septiembre de 2011 inclusive. A partir del mes de octubre se establece la suma de pesos seiscientos ($ 600). Las partes acuerdan que los mismos serán percibidos por todo el universo de trabajadores de la actividad que laboren doscientas horas mensuales cualquiera sea la forma en que desempeñe sus tareas, objetivo u horario de trabajo”, y en análogos términos se formuló el acuerdo del 4 de julio de 2012 (fs. 74/75), no vertiéndose ninguna calificación sobre el adicional en cuestión que lo exima de la calificación general contenida en el art. 106, LCT, al que remite expresamente. De igual manera se acordó el 22/8/13 en para la pauta salarial vigente a partir de julio/13 (cláusula 3ª). Recién en el acuerdo 1013/14 (B.O. 19/8/14, es decir, después de culminada la relación de autos), se agregó que los viáticos se abonaban “como compensación de mayores gastos en movilidad que se han generado en la provincia de Córdoba en particular y en el país en general, el cual en virtud de las características de su afectación y la dificultad de acreditación no requiere rendición del gasto por parte de los trabajadores. El mismo no estará sujeto a aportes ni contribuciones de ninguna especie por sus propias características y no incidirá en aquellos conceptos relacionados con la prestación de trabajo”. La resolución homologatoria del MTESS Nro. 1175/2014, dispuso sobre este punto que “sin perjuicio de la homologación que por la presente se dispone, en cuanto a los viáticos pactados, corresponde hacer saber a las partes que al respecto rige lo dispuesto en el art. 106 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias”, mención que implicó en mi criterio una clara restricción a lo convenido en orden a la naturaleza del rubro. No aparece entonces la situación de excepción que prevé el art. 106, LCT, reflejada de ninguna manera en el caso que nos ocupa. No desconozco la existencia de precedentes con algunos puntos en sentido contrario, como el Plenario en la causa “Aiello” de la CNAT, pero las circunstancias fácticas son diversas, ya que allí estaban en discusión las sumas aludidas en el art. 36 del CCT 266/66, el art. 1del Laudo Arbitral del 7/7/71, el art. 2º del Laudo Arbitral del 9.3.73, el art. 18 del CCT 460/73 y el art. 8 del Acta del 25.6.75, expte. 580525/75 del Ministerio de Trabajo, propias de un colectivo de trabajadores que por su actividad a distancia y en jornadas fuera de su domicilio afrontan imprescindiblemente gastos accesorios generalmente diversos a los ordinarios del resto de los trabajadores. Así, ha entendido que “si bien la doctrina del Plenario ‘Aiello’ admitió que por convenio colectivo de trabajo se atribuya carácter no remunerativo a las sumas fijas abonadas para gastos de comida, traslados, alojamiento o viáticos, ello se justificó en la índole de la actividad, y en la existencia de una norma convencional específica (ver “Legislación del Trabajo Sistematizada”, Ed. Astrea, Bs. As., 2001, p. 138)” CNAT Sala II, Sent. 102.411 del 30/10/2013 “Muñoz, Miguel Omar c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires s/diferencias salariales”, Votos Maza-Pirolo). Y respecto de la necesidad de la vinculación del sistema con las características o modalidades de la actividad, se dijo que “el hecho de que un convenio colectivo de trabajo denomine viático a una suma fija no sujeta a comprobantes de gastos y, asimismo determine que esas sumas tendrán carácter no remunerativo, no es suficiente para excluirlo del concepto genérico de remuneración a que hace alusión el art. 103 LCT. Es que según esa interpretación formulada por la CNAT in re ‘Aiello c/Transportes Automotores Chevallier’, la autorización contenida en la última parte del art. 106, LCT, no está referida a cualquier “ítem” sino que debe tratarse efectivamente de pagos a gastos que se encuentren, por su propia naturaleza, a cargo del empleador. En el caso, la autonomía colectiva no se adecuó al orden público laboral” (CNAT Sala X, Sent 21535 del 30/9/2013 en “Barón, Nicolás Lucas c/Proteger SA y otro s/despido”). Salvo las particularidades de ciertas actividades que exigen determinados gastos muy específicos e inherentes al desempeño, como las convencionales que hemos mencionado (Camioneros larga distancia, UTA larga distancia) y otras que por sus características justifican cargas específicas en indumentaria, comidas o movilidad extraordinaria, los demás gastos propios de la vida social son afrontados por la generalidad de los trabajadores como parte de sus necesidades cotidianas. Desde una mirada en sentido contrario, deberíamos también admitir que se pueda acordar convencionalmente un viático por alimentación diaria (aunque no se consuma en horario de trabajo), porque no se concibe que alguien pueda trabajar sin alimentarse; o para calzados comunes (no de trabajo), porque tampoco puede ir alguien a trabajar descalzo. Señala Fernández Madrid que “desde ya, se anota que sería inadmisible que un convenio colectivo de trabajo (a pesar de la homologación) califique como no remunerativo cualquier gasto de comida, traslado o alojamiento, con o sin exigencia de rendición de cuentas. No se trata de admitir que por vía de la concertación colectiva se instrumente un fraude. Si ésta se refiere a gastos propios del empleado y no del empleador, la norma del CCT, no tendría validez” (Juan Carlos Fernández Madrid, Injurias Indemnizaciones y Multas Laborales, ed. La Ley, año 2011, pág. 571). Así, los convenios colectivos pueden eliminar el requisito de la rendición documentada de gastos para que las sumas entregadas por el empleador para erogaciones atinentes al empleo sean consideradas viáticos; pero ello no implica que la mecánica sea aceptable para todas las actividades ni para cualquier tipo de gastos; no supone que en el ámbito paritario se pueda llamar viáticos a cualquier suma que el empleador entregue a los dependientes. Se requiere inexorablemente que los montos en cuestión hayan sido dados para ser gastados en relación a la prestación de tareas. En el caso que nos ocupa, no se ha invocado concretamente ni menos aún demostrado que la suma devengada por este concepto hubiera estado realmente destinada a satisfacer gastos necesarios para la ejecución de sus funciones, máxime considerando el tratamiento indiferenciado que se le ha dado al rubro, prescindente del domicilio. No es menor considerar en este caso que el importe convenido como ‘viáticos’ a partir de julio/13 es equivalente al 40% del sueldo básico, lo que permite inferir claramente su mera finalidad de limitarse a reducir costos previsionales. Por lo tanto, debo concluir que su naturaleza es salarial, resultando de aplicación las demás consideraciones vertidas al analizar el Adicional no remunerativo del punto anterior, a las que me remito. En igual sentido se ha expedido prestigiosa doctrina judicial: “En cuanto la compensación mensual por viático, el art. 116 la ley permite a los convenios colectivos regular en esta materia siempre y cuando estemos en presencia de uno, pero no cuando éste es usado para esconder -como en el caso un salario. En el sub examine no advierto, ni hay prueba de que este viático responda a un gasto que deba afrontar el trabajador por sus servicios en la empresa. Llevándome a la conclusión de que se trata de una ganancia para el trabajador y que el acuerdo que lo prevé sobrepasa los límites autorizados por el art. 116 de la ley” (“Pierre Juan Carlos c/ Telefónica de Argentina SA – Diferencias salariales”, 1ª Cámara de Mendoza, Sent, del 14/2/17); y que “el elemento fundamental para distinguir el salario de los viáticos está dado por el hecho de que el primero constituye un ingreso que percibe el trabajador y que es de libre disponibilidad, mientras que el viático no le da mayor capacidad de pago para adquirir lo que desea, sino que funciona como un reintegro o adelanto de gastos. El estudio de la cuestión a la luz del art.52 bis del CCT 547/03 me conduce a concluir que la naturaleza del rubro, en los términos plasmados en la norma y en la forma en que es otorgado por la demandada, es salarial. En efecto, no se advierte que esta compensación denominada “por viáticos” se adecue a las prescripciones legislativas y constitucionales (art. 106, LCT). Más bien se advierte que encubre un pago de naturaleza salarial puesto que no se trata de un gasto por traslado a cargo del empleador respecto del cual se releva al trabajador de la presentación de los comprobantes, ni dicho pago está destinado a atender a la circunstancia de que las personas trabajadoras que cumplen ciertas tareas vinculadas con la prestación del servicio que explota la demandada deban desplazarse para prestarlos hacia el objetivo al que son enviados por la empleadora, como acontecía con la normativa anterior” (“Albornoz Adriana María Ofelia y otros c/ Telefónica de Argentina SA y otros – diferencias salariales”, CNAT Sala I, Sent. del 12/9/2016), entre otros. La indemnización sustitutiva de preaviso se calculará sobre igual base, ya que se trata de la remuneración vigente para el mes no otorgado, y será entonces de $5580,00. La integración del mes de despido, ascenderá a $2340,00. También se admitirá la sanción del art. 2 de la ley 25323, ya que el trabajador cursó la intimación de pago de las indemnizaciones, habiéndose visto compelido a recurrir a esta vía para acceder a sus pretensiones. No advierto en el caso que existan motivos para morigerar o inaplicar la punición, ya que conforme expusiera supra, no se acreditaron los supuestos emplazamientos desde el ingreso; se consintió el desempeño en idénticas condiciones durante tres años; no se exhibió el legajo personal de Díaz, en el que constarían todos sus antecedentes; y bajo cualquier supuesto, la sanción resultaba –en ese marco– desproporcionada. El importe del rubro, equivalente al 50% de las indemnizaciones ordinarias, será de $12.330,00. b) Liquidación final por cese. Demanda también el actor el pago de los haberes de julio hasta el despido, aguinaldo y vacaciones. No se ha probado su pago, por lo que se mandarán a pagar los veintiséis días hasta el distracto, que representaban $4680,00. Aclaro que el trabajador tuvo derecho a percibir los haberes hasta el cese no obstante el impedimento de prestar servicios, en tanto la accionante no aplicó ninguna suspensión al trabajador y se limitó a vedarle el ingreso. Tampoco se acreditó el pago del SAC proporcional, que se mandará a pagar por $397,48. En cuanto a las vacaciones del año 2013, fueron abonadas según recibo aportado por el actor, en la suma de $882,00. Pero en función de la fracción de año trabajada, le correspondían $1611,09, por lo que admitiré una diferencia de $ 729,09. c) Sanción indemnizatoria art. 80, LCT. El actor pretende el pago de la sanción indemnizatoria del art. 80, LCT, que fue incorporada por el art. 45 de la ley 25345. Sin embargo, la demandada ha acreditado la entrega del Certificado de Trabajo -además de la certificación de servicios y remuneraciones de la ley 24241-, habiendo reconocido el accionante la firma de recepción inserta en el instrumento. Debo señalar que este certificado es el formulario AFIP 964, que se emite desde el sitio web de AFIP (cuya expedición bajo ese mecanismo es obligatoria desde las Resoluciones conjuntas AFIP-MTESS 3669.941/2014 y RG AFIP 3781/2015), y contiene constancias de haberse abonado los aportes y contribuciones del sistema de seguridad social y de obras sociales, y obviamente –como lo he señalado en numerosos casos anteriores–, ello desplaza la obligación de entregar copia de los comprobantes de pago de dichas cargas, máxime en las actuales circunstancias, en que la realidad tecnológica ha modificado el acceso a la información y el propio trabajador puede acceder la consulta on line del sitio web Anses por intermedio de su clave fiscal. Por lo tanto, la sanción indemnizatoria pretendida debe rechazarse. d)Ajuste de la deuda – Intereses. (omissis).
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: I) Hacer lugar a la demanda promovida por Víctor Manuel Díaz en concepto de indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido; sanción indemnizatoria del art. 2 de la ley 25323; haberes de veintiséis días de julio de 2013, aguinaldo proporcional segundo semestre 2013 y diferencia de vacaciones proporcionales 2013, rechazándola en lo demás, condenando en consecuencia a El Trébol SRL a abonar por dichos conceptos la suma que por capital e intereses a la fecha asciende a $190.195,12, sin perjuicio de los intereses que sobre ese monto se devenguen hasta el efectivo pago al 2% mensual y tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el efectivo pago. II) Imponer las costas a la demandada, (…).
Ricardo Agustín Giletta ♦
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