VIAJANTE DE COMERCIO

DIFERENCIAS SALARIALES. COMISIONES. PRUEBA. Uso de línea telefónica: Consideraciones. Carácter no remuneratorio. DESPIDO. INDEMNIZACIÓN. Base de cálculo. Ingreso bruto 1- Con referencia al agravio deducido en orden a la decisión recaída en autos respecto de las diferencias salariales reclamadas en concepto de comisiones por cobranzas e insuficiente pago de comisiones por operaciones realizadas, cabe dejar sentado que la judicante de grado para decidir como lo ha hecho concluyó que las diferencias salariales fueron reclamadas por una suma única global, resultando la improcedencia de los rubros así peticionados, en tanto se requiere de pautas mínimas suficientes para que tanto la parte contraria como el sentenciante puedan verificar la existencia de aquéllas. Señala asimismo que la actora no indicó siquiera una operación de cobranza o de comisión no percibida y que el experto contable afirmó que, amén de que las operaciones realizadas por el actor se encuentran correctamente registradas, resultan coincidentes la suma total de las ventas propias y las de cobranzas efectuadas, todo lo cual sella la controversia en orden a la procedencia del reclamo realizado.

2- Lo concreto es que no surge de las pruebas producidas debidamente acreditada la existencia de diferencias salariales en concepto de comisiones impagas, que por otro lado corresponden a operaciones que no fueron específicamente detalladas en el escrito de demanda. Al respecto, reiteradamente se ha sostenido que el libro previsto en el art. 10 de la ley 14546 no releva al viajante de indicar en forma individualizada cuáles son las operaciones sobre las que reclama las comisiones, ya que debe demostrar la existencia de tales negocios para permitir al empleador la prueba del pago, máxime cuando –como ocurre en el caso– en el escrito inicial se indicó que el trabajador nunca percibió la totalidad de las comisiones devengadas (lo que lleva a colegir que se le pagaron, aunque en forma insuficiente).

3- Por lo tanto, el reclamo global y meramente estimativo no resulta suficiente, ya que es necesario que se sustente en operaciones concretas, de las cuales el trabajador tenga constancia, de acuerdo con el sistema que habitualmente se usa en el comercio para instrumentar tales operaciones. Así, se propiciará la confirmatoria de lo decidido en la anterior instancia respecto a las diferencias salariales reclamadas en concepto de las comisiones directas y por cobranzas.

4- Cabe analizar la controversia que plantea el quejoso con fundamento en el rechazo de la inclusión en el concepto salarial del rubro “telefonía celular”. Al respecto, en anteriores pronunciamientos se ha concluido que cuando la contratación de la línea telefónica está destinada a facilitar las comunicaciones y el desarrollo de las actividades de la demandada, se requiere, para asignarle valor remuneratorio, que también pueda ser utilizada para fines personales del trabajador, por lo que, frente a ello y teniendo especialmente en cuenta las particularidades del presente caso, donde la demandada prohibió expresamente tal utilización, se entiende que los importes abonados por el uso de esa línea no pueden considerarse remuneratorios, porque no constituyen una ventaja patrimonial para el demandante y, en consecuencia, puede considerarse como una contraprestación en los términos de los arts. 103 y 105, LCT.

5- En las presentes actuaciones surge de las constancias documentales adunadas, tal como consigna la judicante de grado en su decisorio, con criterio que se comparte, que según constancias obrantes en autos reconocidas por el actor, se le informó expresamente al trabajador acerca del suministro en calidad de préstamo de un equipo celular con servicio Nextel, con distintos números, dejándose constancia de que debería ser usado exclusivamente para temas laborales y ser devuelto en los casos de licencias o una eventual desvinculación. De las constancias probatorias aportadas no surge debidamente probado que existiera de parte del principal una autorización expresa para el uso de dicho elemento en forma privada o fuera de las actividades laborales.

6- No enerva lo precedentemente expuesto las constancias testimoniales referidas a que el teléfono lo mantenían en su poder durante los fines de semana o que era esporádicamente utilizado para fines personales, porque lo expuesto no determina que esta conducta permitiera considerar la utilización de la telefonía celular como un elemento de libre disposición por parte del trabajador. Por consiguiente, se propiciará la confirmatoria del fallo de anterior grado en cuanto desconoce el carácter salarial pretendido en el caso en análisis al aparato de telefonía celular provisto por la empresa.

7- Resulta atendible el cuestionamiento deducido respecto del cómputo del salario base tomado en consideracion por la judicante de anterior grado con fundamento en los guarismos que surgen de la pericia contable producida, remuneración que, como se resolviera precedentemente, si bien no puede ser incrementada con las diferencias salariales pretendidas, debe tomarse en su calidad de salario bruto y la que constituye la mejor remuneración mensual, normal y habitual, en un todo de acuerdo con lo que prevé el art. 245, LCT. En este sentido, como ya ha resuelto esta Sala en precedentes, el salario a considerar debe ser el “bruto”, en tanto las distintas sumas que le son retenidas al trabajador forman parte de su remuneración aunque sus beneficios (obra social, etc.), puedan ser diferidos o potenciales.

CNTrab. Sala II, Bs. As. 29/6/2017. Sent. Def. N°110773 Expte. N° 2283/2012. "Gamper, Néstor Javier c/ Data Memory S.A. s/Despido”

Buenos Aires, el 29 de junio de 2017

La doctora Graciela A. González dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora y por la parte demandada a tenor de lo expuesto a fs. 562 I. Apelan los letrados intervinientes por la parte demandada y por la parte actora respectivamente, por reputar reducidos los honorarios que se les regularon por su actuación profesional. La judicante de grado, en su sentencia desestimó en lo principal la acción deducida por el demandante por concluir que no resultan en el caso debidamente probados los presupuestos fácticos invocados por el trabajador, en sustento de su pretensión. Cuestiona el recurrente la decisión recaída en las actuaciones por considerar que la jueza de anterior grado ha efectuado un análisis parcial de los planteos formulados por su parte, por lo que solicita una revisión en el caso que nos ocupa. Analizada la cuestión sometida a decisión en el marco de las probanzas aportadas, ponderadas a la luz de la sana crítica, cabe concluir que no asiste razón a la quejosa en los planteos que efectúa. Con referencia al primer agravio deducido en orden a la decisión recaída en autos respecto de las diferencias salariales reclamadas en concepto de comisiones por cobranzas e insuficiente pago de comisiones por operaciones realizadas, cabe dejar sentado que la judicante de grado, para decidir como lo ha hecho, concluyó que las diferencias salariales fueron reclamadas por una suma única global, resultando la improcedencia de los rubros así peticionados, en tanto se requiere de pautas mínimas suficientes para que tanto la parte contraria como el sentenciante puedan verificar la existencia de aquéllas. Señala asimismo que la actora no indicó siquiera una operación de cobranza o de comisión no percibida y que el experto contable afirmó que, amén de que las operaciones realizadas por el actor se encuentran correctamente registradas, resultan coincidentes la suma total de las ventas propias y las de cobranzas efectuadas, todo lo cual sella la controversia en orden a la procedencia del reclamo realizado. Si bien la recurrente cuestiona que el perito contador no ha agregado a la causa las planillas pertinentes para demostrar la coincidencia entre las tareas realizadas por el actor en materia de ventas y cobranzas y las comisiones percibidas por tales conceptos, cabe poner de resalto que fue el propio demandante quien activó la puesta de los autos para alegar, sin formular cuestionamiento alguno a la prueba de cuya ausencia hoy se agravia. Consecuentemente, habiendo finalizado el período probatorio, con la conformidad de ambos litigantes, quienes además procedieron a hacer uso de su derecho de alegar, los cuestionamientos formulados en esta etapa a la insuficiencia atribuida al período probatorio resulta una posición inatendible en tanto se refiere a cuestiones precluidas, cuya consideración excede las facultades de esta Alzada. Lo concreto es que no surge de las pruebas producidas debidamente acreditada la existencia de diferencias salariales en concepto de comisiones impagas que, por otro lado, corresponden a operaciones que no fueron específicamente detalladas en el escrito de demanda. Al respecto señalaré que reiteradamente se ha sostenido que el libro previsto en el art. 10 de la ley 14546 no releva al viajante de indicar en forma individualizada cuáles son las operaciones sobre las que reclama las comisiones, ya que debe demostrar la existencia de tales negocios, para permitir al empleador la prueba del pago, máxime cuando –como ocurre en el caso– en el escrito inicial se indicó que el trabajador nunca percibió la totalidad de las comisiones devengadas (lo que lleva a colegir que se le pagaron, aunque en forma insuficiente). Por lo tanto, el reclamo global y meramente estimativo no resulta suficiente, ya que es necesario que se sustente en operaciones concretas, de las cuales el trabajador tenga constancia, de acuerdo con el sistema que habitualmente se usa en el comercio para instrumentar tales operaciones (vg. mediante notas o pedidos de venta) conforme esta Sala, Expte. 33572/02., Sent. Def. Nº 94.741 del 14 de febrero de 2007, recaída in re “Fontana, Omar Dante c/ Wanchi SRL y otro s/ despido). No enerva lo precedentemente expuesto la prueba testimonial producida en la presente causa, que el recurrente invoca en apoyo de su tesitura, pues de los testimonios de Vera; de Goñi y de Fernández Fernández resulta la metodología aplicada por la empresa para el pago de las comisiones directas pero no la existencia de deuda impaga por tal concepto. Tampoco surgen tales presupuestos de las manifestaciones vertidas por los testigos que comparecieron a la causa a propuesta de la parte demandada (Di Florio, Melman y Palazon), quienes afirman sustancialmente que la Oficina de Cobranzas le daba al vendedor un listado semanal con todas las ventas que había realizado y con eso controlaba los importes y hacía la gestión para el cobro de las comisiones. Que las comunicaciones se realizaban por mail y que el vendedor tenía acceso a la información, pues ingresaba a todas las operaciones de Data Memory por sistema y podía controlar que no faltara nada. En mérito a lo que llevo expuesto, propiciaré la confirmatoria de lo decidido en la anterior instancia respecto a las diferencias salariales reclamadas en concepto de las comisiones directas y por cobranzas. Cabe seguidamente analizar el segundo agravio deducido respecto de las comisiones indirectas. Corresponde ponderar que surge de la contestación de demanda que la accionada desconoció expresamente las empresas que el actor se adjudica en el escrito inicial como clientes asignados a su atención, y por las cuales reclama la procedencia de las comisiones indirectas por todas las operaciones realizadas con aquéllos, por otros viajantes dependientes de la empleadora. En tal contexto debe concluirse que el experto contable, al responder al interrogatorio oportunamente formulado describe en el apartado 11 la nómina de clientes atendidos por el actor, desde su ingreso. Ahora bien, lo esencial se centra en el caso en análisis en que pese a que el experto contable informa que existieron operaciones realizadas por otros vendedores con clientes asignados al actor, según la lista que detalla al responder la pregunta individualizada con el Nº 11, el perito concluye que la demandada mantuvo el nivel de comisiones que le hubiese correspondido percibir al demandante de haber realizado las operaciones referidas en formas directa (ver informe contable de fs. 432 vta.). En consecuencia, no obstante las observaciones que efectúa el quejoso en el memorial recursivo, no se advierte debidamente acreditada la existencia de acreencias por tal concepto, en virtud de las comisiones que le corresponderían percibir al trabajador, por las ventas efectuadas por otros empleados a clientes asignados originariamente a su atención. Ello así, en tanto ninguna de las medidas probatorias aportadas permite concluir acerca de las efectivas ventas realizadas por terceros respecto de clientes asignados al actor, no resultando suficiente a tal fin la mera enunciación de estos últimos por parte del experto contable si no se visualizan las operaciones de compraventa, que darían lugar a la existencia del derecho que reclama el actor con fundamento en las comisiones indirectas que denuncia como adeudadas, en especial si se toma en consideración que el experto afirma que efectivamente fueron abonadas, respetando el margen de comisión convenida oportunamente. Cabe seguidamente analizar la controversia que plantea el quejoso con fundamento en el rechazo de la inclusión en el concepto salarial del rubro “telefonía celular”. Al respecto señalaré que en anteriores pronunciamientos se ha concluido que cuando la contratación de la línea telefónica está destinada a facilitar las comunicaciones y el desarrollo de las actividades de la demandada, se requiere para asignarle valor remuneratorio que también pueda ser utilizada para fines personales del trabajador, por lo que, frente a ello y teniendo especialmente en cuenta las particularidades del presente caso, donde la demandada prohibió expresamente tal utilización, entiendo que los importes abonados por el uso de esa línea no pueden considerarse remuneratorios, porque no constituyen una ventaja patrimonial para el demandante y, en consecuencia, puede considerarse como una contraprestación en los términos de los arts. 103 y 105, LCT (ver esta Sala, Sentencia Definitiva Nº 98.090 recaída en los autos caratulados “Peralta, Gabriela Susana c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido”, del 1 de junio de 2010). En las presentes actuaciones surge de las constancias documentales adunadas, tal como consigna la judicante de grado en su decisorio, con criterio que comparto, que según constancias obrantes a fs. 56, 57 y 58, reconocidas por el actor, se le informó expresamente al trabajador acerca del suministro en calidad de préstamo de un equipo celular con servicio Nextel, con distintos números, dejándose constancia que deberá ser usado exclusivamente para temas laborales, y ser devuelto en los casos de licencias o una eventual desvinculación. De las constancias probatorias aportadas no surge debidamente probado que existiera de parte del principal una autorización expresa para el uso de dicho elemento en forma privada o fuera de las actividades laborales. No enerva lo precedentemente expuesto, las constancias testimoniales referidas a que el teléfono lo mantenían en su poder durante los fines de semana o que era esporádicamente utilizado para fines personales, porque lo expuesto no determina que esta conducta permitiera considerar la utilización de la telefonía celular como un elemento de libre disposición por parte del trabajador. Por consiguiente, propiciaré la confirmatoria del fallo de anterior grado en cuanto desconoce el carácter salarial pretendido en el caso en análisis al aparato de telefonía celular provisto por la empresa. Con tales fundamentos corresponde asimismo desestimar el agravio deducido con fundamento en el reclamo de la multa prevista por el art. 1 de la ley 25323. Se agravia asimismo el recurrente pues pese a que admite no haber reclamado en el escrito inicial la procedencia del certificado de trabajo y aportes previsto por el art. 80, LCT, y la multa del art. 45 de la ley 25345, corresponde – a su criterio– que se recepte la procedencia del rubro en cuestión y reclama tal decisión con fundamento en lo previsto en el art. 56 de la L.O. que ordena al juzgador admitir resoluciones ultra petita. A los fines pretendidos invoca la aplicación de los principios protectorios que deben aplicarse en el análisis del contrato de naturaleza laboral. En primer lugar, cabe dejar sentado que lo que pretende el recurrente es una decisión que debería ser calificada como extra petita , lo que se encuentra expresamente prohibido por la ley. En efecto se ha sostenido que si bien el art. 56 citado faculta a los tribunales a fallar “ultra petita” , tal facultad no alcanza para hacerlo “extra petita” sobre aspectos que no integran la litis (conf. CNAT, Sala III sentencia del 24 de abril de 1978 recaída in re “Baulde, Joaquín c/ Banco de Supervielle” publ. en JA, 1979, III, pág. 576). Ello así, en tanto la decisión “ultra petita” es permitida en el fuero en relación con el monto por el que progresa la acción, pero no sobre aspectos no puestos a la decisión del juzgador, como se pretende en el presente caso. En efecto, cualquier referencia a un aspecto de la pretensión, que no ha sido materia de debate ni prueba en las presentes actuaciones, llevaría al apartamiento del principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa en juicio debe regir en el proceso (conf. art. 18 CN y 34 inc. 4, CPCCN). La demanda y la respectiva réplica conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires, pág. 94 y ss.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser alterados (cfr. art. 34, inc. 4, CPCCN). Refiere Couture que la sentencia, como acto, es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento y que derivan en una primera operación de los términos mismos de la demanda, es decir que el juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil”, Ed. Depalma, 1981, pp. 277 y ss). La decisión adoptada por el juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídico-procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales las pretensiones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del CPCCN). Consecuentemente, no cabe sino desestimar el agravio vertido por la parte actora en este aspecto. En tal contexto corresponde, asimismo, confirmar lo decidido respecto de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto dispuesto por el actor, porque son la consecuencia natural de la desestimación de los incumplimientos que fueron invocados a la sazón, como causa fuente del despido dispuesto. Considero, por el contrario, que resulta atendible el cuestionamiento deducido respecto del cómputo del salario base tomado en consideracion por la judicante de anterior grado con fundamento en los guarismos que surgen de la pericia contable producida, remuneración que como se resolviera precedentemente si bien no puede ser incrementada con las diferencias salariales pretendidas, debe tomarse en su calidad de salario bruto y la que constituye la mejor remuneración mensual, normal y habitual, en un todo de acuerdo con lo que prevé el art. 245, LCT. En este sentido, como ya ha resuelto esta Sala en precedentes (S.D. Nº 104.108 del 26/2/15 in re “Sarracino, Leonardo Raúl c/ Vision Express Argentina S.A. y otro s/ despido” y S.D. Nº 97.503 del 15/12/09 in re “Abruzzini, Orlando Javier c/ ESSO Petrolera Argentina SRL s/ diferencias de salarios”, ambas del registro de esta Sala), el salario a considerar debe ser el “bruto”, en tanto las distintas sumas que le son retenidas al trabajador forman parte de su remuneración aunque sus beneficios (obra social, etc.), puedan ser diferidos o potenciales (Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2005, T. III, pág. 428) De tal modo, teniendo en cuenta la mejor remuneración bruta informada por el perito contador a fs. 430 II que asciende a $7.495,18, la indemnización por clientela deberá ser recalculada y prosperará por la suma de $12.304,58 (25% de las indemnizaciones que le hubiera correspondido percibir al trabajador en concepto de arts. 232, 233 y 245, LCT). Por todo lo que llevo expuesto, de compartirse mi voto habré de propugnar se modifique el pronunciamiento recurrido, elevando la condena a la suma de $12.304,58 según lo expuesto en el considerando precedente, que deberá ser abonado en la forma y con más los intereses dispuestos en grado, que no fueron materia de agravio ante esta alzada. En atención a la forma en que se resuelve la controversia, corresponde dejar sin efecto lo decidido en la anterior instancia respecto de las costas y de los honorarios, en un todo de acuerdo con lo normado en el art. 279, del CPCCN, por lo que deviene inoficioso el tratamiento de los agravios deducidos en orden a las costas y a los honorarios fijados en el decisorio recurrido. Al respecto, es menester memorar que reiteradamente se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71, CPCCN, toda vez que aun cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sentencia Nº 72.160 del 26/10/93 in re “Soria, Carlos D. c/ Butomi SRL”). En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros admitidos, considero que correspondería distribuir proporcionalmente las costas de ambas instancias en el 50% a cargo de la demandada y en el 50% restante, a cargo de la parte actora, adoptando preferentemente un criterio jurídico frente al análisis meramente aritmético. (...).

El doctor Miguel Ángel Pirolo adhiere al voto emitido por la señora Vocal preopinante. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el Tribunal

RESUELVE: I Elevar el monto diferido a condena a la suma total nominal de $12.304,58, que deberá ser abonada por la demandada en la forma y con más los intereses fijados en la anterior instancia; II) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios en el decisorio de anterior grado; III) Declarar las costas de ambas instancias proporcionalmente en el 50% a cargo de la parte actora y en el 50% a cargo de la parte demandada; (...).

Graciela A. González – Miguel Ángel Pirolo &#9632;

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