VENIA SUPLETORIA (Reseña de fallo)

qdom Autorización judicial a un menor para viajar al exterior en compañía de su madre. Negativa injustificada del progenitor. PATRIA POTESTAD. Ejercicio abusivo. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. DERECHO A SER OÍDO. Opinión del menor: Valor. Convención sobre los Derechos del Niño: Aplicación. RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABLIDAD DE LEY. Rechazo. Vencimiento de la fecha de partida autorizada por el a quo. Emisión de pronunciamiento. Recaudos para el retorno del menor. Procedencia. Disidencia Relación de causa En autos, el Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro concedió autorización judicial al menor T.L.R. para viajar a España, por un período limitado de días, en compañía de su madre, quien deberá comparecer por ante el Tribunal con el menor autorizado dentro de los cinco días posteriores a su regreso al país, bajo apercibimiento de efectuar las comunicaciones pertinentes a las autoridades y organismos nacionales, internacionales y provinciales que correspondan. Contra dicho pronunciamiento se alza el padre del menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia infracción al art. 9 inc. 3, de la Conv. sobre los Derechos del Niño. Aduce en suma que: a) la resolución impugnada atiende al incuestionable e imprescindible derecho de contacto de la madre con su hijo y le otorga prevalencia, pero ésta se hace a expensas y en desmedro del superior interés del menor conforme se expone en el 3º ap. del art. 9 de dicha Convención. Dice además que no se opone al derecho de vinculación del niño con su madre sino a la salida al exterior, que puede vulnerar –a su criterio– el derecho del menor, que el pronunciamiento se halla desvinculado de las constancias de la causa y las omisiones en que se han incurrido acarrean la conculcación de lo dispuesto por el art. 168, CPcial. de Bs. As. Doctrina del fallo 1– La causa trata de una pareja divorciada, con un niño de corta edad. Antes de iniciar los trámites del divorcio los cónyuges ya habían convenido que la tenencia sería ejercida por la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Luego de transcurrido un tiempo desde el divorcio, la progenitora acepta un trabajo en España y solicita autorización judicial, ante la oposición del padre, para que el niño viaje a pasar unas vacaciones con ella. Se trata entonces del ámbito del art. 264 quater, CC, que regula aquellos actos de los menores que necesitan del consentimiento de ambos padres, por considerar el legislador del año 1984 que eran acciones de suma importancia en la vida de los niños y adolescentes. Entre estos actos, el inc. 4 exige el consentimiento de los dos progenitores para autorizarlo a salir de la República. El mismo precepto, en su parte final, establece las vías a seguir cuando uno de los padres no concede la autorización, y dice: "En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar". (Mayoría, Dr. Genoud). 2– De la lectura de la norma –art. 264 quater, CC–, fácil es deducir que la negativa injustificada de uno de los padres implicaría un ejercicio abusivo de la autoridad parental y, precisamente, para evitarlo, se ha previsto la posibilidad de suplir la negativa por la autorización judicial. Al comentar este precepto, decía Borda que "a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso para conceder o no la autorización". Lo contrario implicaría sencillamente que ningún hijo de padres que no vivan juntos pueda salir a vacacionar fuera de la Argentina, lo que es lisa y llanamente absurdo. (Mayoría, Dr. Genoud). 3– Nuestro Máximo Tribunal nacional ha dicho que "la directiva dada por la ley a los jueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que 'convenga al interés familiar'. La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad, la que define como el conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres pero en correspondencia directa con la protección y formación integral de los hijos (art. 264, CC). Por consiguiente, frente a actos de extrema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con suma cautela y ponderar adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende, sin perder de vista precisamente el carácter excepcional de la intervención judicial que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna". (Mayoría, Dr. Genoud). 4– El derecho indudable de contacto que tiene el niño de autos cuya madre vive y trabaja en España está expresamente reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, CN), cuyo art. 10, en su párrafo segundo, dispone: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. ...". (Mayoría, Dr. Genoud). 5– Se ha concebido el interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad –lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo–, y a la inversa: lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente". El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que deciden su interés en cada momento de la historia y de la vida". (Mayoría, Dr. Genoud). 6– La nueva ley 26061 en su art. 3 dice: " .... se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán su ejercicio, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada con las anteriores, cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". (Mayoría, Dr. Genoud). 7– La consideración especial que merecen los niños en cualquier procedimiento en que se pongan en juego sus intereses provocó un cambio respecto a la percepción de sus opiniones, entre otros, por parte de los magistrados encargados de decidir cuestiones referentes a tenencia y régimen de comunicación. Como es sabido, el art. 12, CDN, les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, reafirmado ut supra, por la ley 26061. (Mayoría, Dr. Genoud). 8– El derecho a que las opiniones de los niñas, niños y adolescentes sean tenidas en cuenta conforme con su madurez y desarrollo se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo". Lo expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación. Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión. Sobre esta temática se ha expedido el Tribunal al afirmar que no escuchar al niño afecta la validez de las decisiones que se dicten con ese vicio. (Mayoría, Dr. Genoud). 9– “Escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio –para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras–, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos, es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor, el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida". (Mayoría, Dr. Genoud). 10–En el presente caso, el niño ha sido debidamente escuchado, y la sentencia recurrida –en caso de que uno de los progenitores no autorice la salida de la Rep. Argentina de sus hijos–, al suplir el consentimiento no prestado el juez deberá hacerlo según lo que más convenga al interés familiar y en particular al del menor, lo que de esta manera impedirá ejercicio abusivo de la responsabilidad parental. En el sub lite, esta autorización será dada siempre que se cumplan ciertos recaudos tendientes a resguardar el retorno en tiempo del niño al país. (Mayoría, Dr. Genoud). 11–En autos, la fecha de partida de la autorización otorgada por el a quo se encontraba ya vencida al tiempo en que arribó a la Corte el recurso de queja. Sin embargo, esta circunstancia no resulta óbice a la decisión de este entuerto, pues lo que se está analizando son las condiciones y recaudos tomados para disponer la venia para viajar. No podría concebirse que tal circunstancia provocara la consideración de abstracta de la cuestión en debate, porque se generaría un verdadero círculo vicioso por eterna repetición de la misma situación. Repasando el peregrinar de la madre se palpa esta posibilidad. (Mayoría, Dr. Genoud). 12–Si bien al momento de aceptarse la intervención de la Corte las fechas para el viaje estaban nuevamente vencidas, nada impide entonces que adoptada la decisión que se propone al acuerdo y vueltos los autos al tribunal de origen, se fije otra fecha en las mismas condiciones y extensión que la establecida, en tanto las razones que abonaban la oposición del progenitor han sido consideradas y desechadas, por lo que queda entonces la ejecución de una decisión firme. Sin perjuicio de la firmeza que se destaca, en orden al estado de cosas que permite la resolución del caso, ello no obsta a que para definir la nueva fecha de salida, o en caso de existir elementos de juicio sobrevinientes (art. 163 inc. 6, CPCC), el a quo pueda decidir aquello que más convenga al interés del menor (art. 3.1., CDN), con base precisamente en los nuevos elementos que eventualmente se incorporen y en los principios que estructuran el presente voto, que llevan a la desestimación del intento recursivo. (Mayoría, Dr. Genoud). 13–Los padres que viven separados deben asumir la obligación de garantizar la comunicación de su hijo con el progenitor que no vive con él. Éste es un principio que debe internalizarse. La doctrina ha destacado en innumerables oportunidades la importancia que tiene para un niño el contacto fluido con ambos padres. Y en el presente, si bien el demandado expresa que desea que la relación de su hijo con su madre sea provechosa, su discurso está lejos de coincidir con su accionar, reiteradamente obstructivo y dilatorio, que no permitió hasta la fecha efectivizar el viaje solicitado. Es necesario insistir en que es un derecho del niño mantener una comunicación fluida con ambos padres, y se ha afirmado en forma constante que el padre con quien el niño vive debe facilitar la vinculación con el otro. El padre que se preocupa para que el niño conserve una relación estrecha con el no conviviente demuestra poder comprender las necesidades de sus hijos. (Mayoría, Dr. Genoud). 14–En autos, se trata de un niño de casi 8 años y la autorización requerida lo es sólo por un plazo limitado, para vacacionar con su madre quien está residiendo temporalmente y por motivos laborales en España. Vale decir que la venia que se concede a los fines mencionados no implica para el niño un cambio de hábitat, costumbres, cultura, o desarraigos afectivos que puedan comprometer o influir en su estabilidad o armonía espiritual. No se está modificando el statu quo , sólo se lo autoriza a pasar unas vacaciones en el exterior con su madre y con fecha predeterminada de regreso. No hay prueba alguna en autos que avale la hipótesis de riesgo potencial esgrimida por el progenitor. (Mayoría, Dr. Genoud). 15–Si bien es cierto que del cotejo de la presente causa surge que la autorización para salir del país que motiva la queja bajo estudio fue concedida para un período que se encontraba ya vencido al arribo de los autos a este Tribunal; vistos los reiterados y frustrados intentos de la madre para salir de la Argentina, por un período determinado y bajo las condiciones expresamente fijadas por el a quo; y dado el contenido de los reparos opuestos por el progenitor recurrente y las razones volcadas por el doctor Genoud, nada obsta a que esta Corte se pronuncie sobre la procedencia de la pretensión articulada en el sub examine . (Mayoría, Dr. Soria). 16–Existen razones valederas que autorizan al Tribunal a emitir pronunciamiento sobre el fondo de una pretensión que ha devenido inoficiosa. Ya que es propio del régimen de los recursos y en particular de los extraordinarios, que sus recaudos de admisibilidad y procedencia deben subsistir en la oportunidad de la decisión. La ausencia de los "requisitos jurisdiccionales" –así denominados por la CSJN– puede y debe comprobarse de oficio. En tal situación se configuran los moot cases que se producen cuando no hay una discusión real entre el actor y el demandado, ya sea porque el juicio es ficticio desde el comienzo o porque, a raíz de acontecimientos subsiguientes, se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o las cuestiones a decidir son enteramente abstractas o se ha tornado imposible para el Tribunal acordar reparación efectiva. (Mayoría, Dr. Hitters). 17–Por regla, no corresponde a ninguna de las instancias del Poder Judicial entender en asuntos que no constituyan causas o controversias (arts. 116 y 117, CN). Sin embargo, han presentado situaciones en las que pese a la abstracción sobreviniente de los casos, se ha reconocido la posibilidad de ingresar excepcionalmente a fallar la problemática llevada a juicio. Se trata en general de hipótesis en las que de mantenerse rígida la premisa de la innecesariedad de ocuparse de debates tornados inoficiosos, se privaría a los Superiores Tribunales de sentar doctrina en cuestiones relevantes susceptibles de repetición y que por las particularidades de la problemática que suscitan, escaparían habitualmente a la revisión de dichos cuerpos jurisdiccionales y los privarían de su misión más trascendente. Sin embargo, en el sub lite no se trata de una hipótesis de estas características. Si bien la conflictividad que vive el entorno familiar protagonista de este expediente ha ocasionado la necesidad de contar con sucesivas autorizaciones para viajar, el tópico a decidir depende en todos los casos de la determinación de circunstancias precisas y especiales en las que difícilmente se pueda dejar sentada una doctrina general independiente del variable estado de situación que presente la realidad de la pareja. (Mayoría, Dr. Hitters). 18–Lo supra expuesto impide la utilización en el sub judice de la teoría de las causas "repetitivas" para sortear los efectos propios de los moot cases . La aplicación de aquella tesitura excepcional requiere que el asunto a resolver sirva para sentar una doctrina positiva respecto de cuestiones jurídicamente trascendentes e idénticas o similares, sin que queden comprendidos en esta categoría los procesos cuya decisión dependa del estado especialmente mutable y particular de situación que refleja la problemática introducida. Nótese en tal sentido que por más que en esta causa se resuelva la suerte de la pretensión independientemente del transcurso del plazo para el cual la autorización ha sido requerida, la cuestión será susceptible de ser reeditada en el futuro mediante la afirmación de circunstancias vigentes al momento de decidir la conveniencia del viaje para el menor. (Mayoría, Dr. Hitters). 19–No obstante lo expuesto, en las condiciones vigentes valoradas por los tribunales de grado los reparos opuestos por el progenitor pueden ser juzgados a efectos de determinar si tienen entidad suficiente para evitar el traslado vacacional del menor en un lapso que se fije luego de quedar firme la sentencia y siempre que, al determinar dicha fecha, no existan circunstancias sobrevinientes que alteren lo aquí resuelto. Se trata así de encontrar una solución realista a la problemática articulada, procurando evitar que una interpretación demasiado estricta de las reglas adjetivas conspire contra un adecuado y eficiente servicio de justicia (art. 15, CPcial.). (Mayoría, Dr. Hitters). 20–En síntesis, pese a que al momento de la admisión del embate en tratamiento el lapso por el cual la autorización para viajar fue emitida había transcurrido, ello no obsta –dadas las especiales circunstancias aludidas– a que el Tribunal se expida sobre la controversia con los elementos obrantes en el sub examine . Ello no impide que para decidir la nueva fecha de salida, o en caso de existir elementos de juicio sobrevinientes (art. 163 inc. 6, CPCC), el a quo pueda decidir aquello que más convenga al interés del menor. (Mayoría, Dr. Hitters). 21–No existe duda alguna de que la presente autorización para salir del país debe ser valorada teniendo en cuenta el "interés superior del menor", verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales del derecho de menores. Una definición aproximada caracteriza el interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, se ha sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente las circunstancias particulares que presenta cada caso. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente. (Minoría, Dr. Pettigiani). 22–El tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de que ese interés sea analizado "en concreto", como también situar que del "conjunto de bienes necesario" para el menor lo sean los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. Esa trascendencia también obedece al carácter "provisional" que se señaló respecto de las circunstancias de los menores. La definición académica lo evidencia al expresar respecto del término provisional: "dícese de lo que se hace, se halla o se tiene temporalmente" ."... en ciertos procesos de familia –los más usuales– el tiempo tiene una característica especial. Porque la persona, a diferencia de las cosas, cambia en el tiempo (...) Y no es solamente el menor, (...) sobre cuya vida se está decidiendo, el que cambia. Toda su familia se transforma". (Minoría, Dr. Pettigiani). 23–El indefectible carácter provisional de la vida de los menores hace que no se pueda (ni se deba) prescindir del factor tiempo por parte de la función judicial. Una vez determinado el lugar que posee el tiempo en la valoración que se debe efectuar a partir del "interés superior del menor", se advierte que un análisis como el que el doctor Genoud propone dejaría de lado una cuestión esencial: el tiempo en que sucedería el viaje que la autorización pertinente diera lugar. Es decir, en el caso de seguirse esa postura se valorarían en realidad las "condiciones y recaudos" que el tribunal a quo tomó a fin de disponer la venia para viajar entre los días 15/9/06 y 31de octubre del mismo año, a partir del "interés superior del menor" en tales circunstancias. Pues el tribunal valoró esas "condiciones y recaudos" para que sean concretados en esa fecha y, esto es importante, lo hizo teniendo en cuenta la realidad del menor y de su familia en y para esa situación. Entonces, así planteada la cuestión, habiendo transcurrido el tiempo al punto de dejar los hechos narrados en el pretérito, la Corte, dentro de su marco de actuación extraordinario, estaría prescindiendo de la fecha en que se llevaría a cabo el viaje. Salida del país que sería en un tiempo futuro e incierto en tanto le correspondería –en su caso y según se propone– fijarla al tribunal a quo luego de que se le reenvíe la causa. (Minoría, Dr. Pettigiani). 24–En las condiciones supra expuestas, se estaría valorando en abstracto el "interés superior del menor", ya que el viaje se efectivizaría en una fecha desconocida para el Tribunal Superior, lo cual resulta inaceptable. (Minoría, Dr. Pettigiani). 25–Es necesario distinguir en cuanto al factor tiempo su incidencia o lugar en lo procesal, por un lado, y en lo sustancial de la cuestión a decidir, por el otro. La exposición desarrollada a lo largo de este voto hace referencia a la cuestión sustancial del problema, es decir, a la importancia del tiempo en la valoración misma del asunto sometido a la justicia. En cambio, el problema a que alude el doctor Genoud consiste en la incidencia del tiempo en el procedimiento judicial. En tanto si la Corte no ingresa al tratamiento del asunto por haberse vencido la fecha del viaje, cuando vuelva a tratarse en la instancia de origen y si nuevamente fuere recurrido el fallo y el tiempo transcurriera en demasía, puede suceder lo mismo que la primera vez y así sucesivamente. Se admite que resulta una hipótesis probable y que debe tenerse en cuenta, pero no se puede, aunque más preciso, no se debe (en razón de lo expuesto sobre el "interés superior del menor") resolver la dificultad que muestra el doctor Genoud a costa y en perjuicio de la cuestión sustancial objeto de este proceso. (Minoría, Dr. Pettigiani). 26–Sin dejar de lado el efectivo respeto de las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus partícipes, es menester que procesos como el presente reciban, en atención a sus particulares circunstancias, suficiente adecuación procesal de modo que sea pasible lograr la tutela judicial continua y efectiva que permita que las cuestiones sean resueltas útilmente (art. 15, CPcial.). No puede el proceso erigirse en un ápice frustrador de la tutela requerida, ni por el contrario es aceptable concebir que con el objeto de evitar que esto ocurra, la decisión del caso deba ceñirse a pautas que, en aras del especial interés superior del menor, hayan perdido ya su actualidad o entidad. (Minoría, Dr. Pettigiani). 27–A los fines supra expuestos, los magistrados deberían potenciar sus facultades ordenatorias e instructorias sin mengua de la defensa y la igualdad de las partes, y éstas efectuar a su vez los planteos con la necesaria antelación que permita la observancia de tales reglas y principios procesales constitucionalmente tutelados (arts. 18, CN; 15, Cpcial. y 8, CADH). Asimismo, propender los partícipes de tales procedimientos a adoptar las medidas que compatibilicen sus intereses con los referidos estándares de eficacia que deben observar las decisiones jurisdiccionales, hallándose los magistrados facultados para disponer las que aceleren el trámite cuando se ponderara que el curso normal señalado por el rito, incluso por vía de las eventuales impugnaciones contra sus decisiones, podría llegar a frustrarse, tales como por ejemplo la abreviación de plazos, la habilitación de días y horas inhábiles, la concentración de actos procesales, etc. (Minoría, Dr. Pettigiani). Resolución Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Subprocurador General, por mayoría se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, CPCC). 17314 – SCJ Bs.As. 21/5/08. C. 99.273. Trib. de origen: Trib. Fam. Nº1 San Isidro."F. , M. B. contra R. ,L . Venia supletoria”. Dres. Genoud, Lázzari, Pettigiani, Soria y Hitters &#9632; ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 21 de mayo de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Soria, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.273, "F., M. B. contra R.,L. -Venia supletoria-". ANTECEDENTES El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro concedió autorización judicial al menor T.L.R. para viajar a España en compañía de su madre como ésta solicitara. Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el que fue denegado. La Suprema Corte hizo lugar a la queja presentada concediéndolo. Oído el señor Subprocurador General, encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACIÓN A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: 1. El a quo concedió la autorización judicial al menor T.L.R. para viajar a la ciudad de Madrid (España), por un período limitado de días, en compañía de su madre, quien deberá comparecer por ante el Tribunal con el menor autorizado dentro de los 5 días posteriores de su regreso al país, bajo apercibimiento de efectuar las comunicaciones pertinentes a las autoridades y organismos nacionales, internacionales y provinciales que correspondan. 2. Contra dicho pronunciamiento se alza el padre del menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia infracción al art. 9 inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño. 3. Aduce en suma que: a) La resolución impugnada atiende al incuestionable e imprescindible derecho de contacto de la madre con su hijo, otorgándole prevalencia, pero esa prevalencia se hace a expensas y en desmedro del superior interés del menor conforme se expone en el 3º apartado del art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño. b) No se opone al derecho de vinculación del niño con su madre sino a la salida al exterior, que puede vulnerar -a su criterio- el derecho del menor. c) El pronunciamiento se halla desvinculado de las constancias de la causa y las omisiones en que se han incurrido acarrean la conculcación de lo dispuesto por el art. 168 de la Constitución provincial. El recurso no puede prosperar por lo que expondré a continuación. 1. Encuadre legal. Se trata de una pareja divorciada, con un niño de corta edad. Antes de iniciar los trámites del divorcio, los cónyuges ya habían convenido que la tenencia la ejercería la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Luego de transcurrido un tiempo desde el divorcio la progenitora acepta un trabajo en España y solicita autorización judicial, ante la oposición del padre, para que el niño viaje a pasar unas vacaciones con ella. Nos encontramos, entonces, dentro del ámbito del art. 264 quáter del Código Civil que regula aquellos actos de los menores que necesitan del consentimiento de ambos padres, por considerar el legislador del año 1984 que eran acciones de suma importancia en la vida de los niños y adolescentes. Entre estos actos el inc. 4 exige el consentimiento de los dos progenitores para autorizarlo a salir de la República. El mismo precepto, en su parte final, establece las vías a seguir cuando uno de los padres no concede la autorización, diciendo "En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar". Fácil es deducir, de la lectura de la norma, que la negativa injustificada de uno de los padres, implicaría un ejercicio abusivo de la autoridad parental y, precisamente, para evitarlo, se ha previsto la posibilidad de suplir la negativa por la autorización judicial. Decía Borda, comentando este precepto que "a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización" (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 9na. ed., Perrot, Bs. As., t. II, pág. 145). Lo contrario implicaría, lisa y llanamente, que ningún hijo de padres que no vivan juntos podría salir a vacacionar fuera de la Argentina, lo que es lisa y llanamente absurdo. Nuestro Máximo Tribunal nacional ha dicho, hace ya casi dos décadas que: "la directiva dada por la ley a los jueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que "convenga al interés familiar". La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad, la que define como el conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres, pero en correspondencia directa con la protección y formación integral de los hijos (art. 264, Cód. citado). Por consiguiente, frente a actos de extrema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con suma cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende, sin perder de vista, precisamente, el carácter excepcional de la intervención judicial, que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna" (C.S.J.N., 13-V-1988 "La Ley", 1989-D-122; "Jurisprudencia Argentina", 1988-II-426). Este derecho indudable de contacto que tiene el niño de autos cuya madre vive y trabaja en España está expresamente reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, C.N.) cuyo art. 10, en su párrafo segundo, dispone: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del primer párrafo del art. 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país..." reafirmando, a su vez, lo que la misma Convención establece en el art. 9, párrafo 3, que expresa: "Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Huelga decir, que el único límite al no contacto con uno de los progenitores sólo puede obedec

VENIA SUPLETORIA (Reseña de fallo)

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