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2– Se ha definido esta medida como la “…que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria con base en la prueba aportada, y de acuerdo con su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito”.
3– Este tipo de medidas no han sido contempladas expresamente por nuestra ley de rito; no obstante, su implementación puede canalizarse válidamente a través del art. 484, CPC, esto es, bajo la forma de una medida cautelar no enumerada.
4– Este despacho interino de fondo requiere por parte del juzgador el examen de circunstancias de hecho y de derecho que le imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, lo cual, como ha sostenido la CSJN, no implica incurrir en prejuzgamiento alguno.
5– La doctrina ha sindicado como requisitos necesarios para el dictado de este tipo de medidas: que exista la suficiente convicción sobre la veracidad del derecho invocado y un grado de urgencia tal que, si la medida no se adoptase, se causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado. Es materia de evaluación, además, el ofrecimiento de la debida contracautela, y que la anticipación dada no produzca efectos irreparables si la sentencia definitiva resultara adversa al beneficiario de la medida.
6– Tratándose de una medida de carácter excepcional que implica la anticipación de la tutela jurisdiccional en un estado de la causa en la que aún no puede atribuirse responsabilidad alguna, los presupuestos propios de las medidas cautelares en general deben interpretarse con mayor estrictez que el requerido para la procedencia de una cautelar tradicional conservatoria o asegurativa. La petición debe sustentarse en prueba inequívoca que permita alcanzar el convencimiento en el juzgador, siendo para ello necesario que exista una fuerte probabilidad –aunque no necesariamente la certeza– acerca de que el derecho invocado existe, y de la inminencia de un daño irreparable de no atenderse con idónea premura el requerimiento efectuado. Se trata del llamado “periculum in damni” el cual alude al “…peligro de infructuosidad…”, atendiendo a una “…situación colateral a la relación litigiosa que aqueja al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar “in continenti” algo o parte de la pretensión de mérito, porque en caso contrario el proceso respectivo no será efectivo…”.
7– En la especie, el a quo entendió que los requisitos de “urgencia” y “daño irreparable” no se encuentran acreditados, razón por la cual denegó la petición. Tales razones no han tenido una crítica razonada por parte del apelante en los términos que son requeridos para que la impugnación sea procesalmente eficaz. El recurrente se limitó a efectuar alegaciones que si bien pueden reflejar la situación personal del actor, en modo alguno demuestran que la “urgencia” esté acreditada mediante elementos objetivos que obren en autos y que vayan más allá de la obvia necesidad del accionante de contar con la prótesis requerida.
8– Estaba a cargo del peticionante la acreditación sumaria de la urgencia en contar con la prótesis en función de prevenir la ocurrencia de un daño irreparable que se ocasionaría a su salud de demorarse la colocación del accesorio. La ausencia de acreditación de este requisito torna improcedente el despacho interino de fondo solicitado, el cual sólo se habilita –por su entidad netamente reparadora– de probarse los efectos que la espera del resultado del pleito acarreará en la salud del accionante, pues “…es esta emergencia de daño inminente lo que determina y condiciona los demás presupuestos…”. Su acreditación sumaria resulta primordial para evaluar la medida, extremo que no se cumple en el sub lite.
C5a. CC Cba. 12/4/11. Auto Nº 114. Trib. de origen: Juzg. 32a. CC Cba. “Santillán, Luis Fernando c/ Aguad, Pamela y otro – Ordinario – Daños y perj. – Accidentes de tránsito – Cuerpo de copia – Expte. N° 1870209/36”
Córdoba, 12 de abril de 2011
Y CONSIDERANDO:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 32a. Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra del auto Nº 61 de fecha 26/2/10, cuya parte resolutiva dice: “1) Declarar inadmisible, en esta oportunidad, la medida de tutela jurisdiccional anticipada solicitada por el actor Sr. Luis Fernando Santillán. 2°) Imponer las costas devengadas por el orden causado…”. I. Que a fs. 62 el apoderado del actor deduce recurso de apelación en contra del interlocutorio precitado. Concedido y luego de practicarse las notificaciones pertinentes, se radica la causa en esta instancia, donde se cumplimentan los trámites de ley. II. Expresa agravios el recurrente manifestando que la resolución opugnada le niega la posibilidad de tener una prótesis que le permitiría a su poderdante llevar una vida con más normalidad y con menos obstáculos. Menciona las dificultades que tiene una persona que carece de una parte de su cuerpo y además de sólo veintiún años de edad. Cuestiona los argumentos expuestos por el juzgador relacionados con la ausencia del grado necesario de certidumbre acerca de la presencia del estado de urgencia que requiere medidas como la solicitada, sosteniendo que dicho estado resulta de la juventud del actor y de no tener ya uno de sus miembros. Alega acerca de la situación de sentirse el accionante postergado personal, social y económicamente, atento tener el obstáculo de verse menoscabado e impedido de poder realizar mayores actividades y con no tantos obstáculos o sencillamente por coartarle la posibilidad de la colocación de una prótesis por el criterio del juez de que la urgencia y los daños no están puestos de manifiesto con el grado de certidumbre requerido. Destaca las facilidades que le proporcionaría contar con la prótesis en su vida cotidiana y el daño psicológico, social y económico que se le ocasiona al negarle la medida, por tan sólo considerar que no hay urgencia acreditada. Hace mención al derecho de defensa, los pactos internacionales y el principio de razonabilidad que impregna todo nuestro sistema jurídico, el cual no está presente en el criterio adoptado por el Sr. juez a quo. Expone que es suficiente prueba la propia experiencia de vida del actor, su juventud y la realidad de haber sufrido la amputación de su miembro, lo que conlleva que la falta de utilización de una prótesis en lugar de la pierna amputada generaría complicaciones físicas en su cuerpo, en la otra pierna y en ambas caderas, por lo que el remedio extemporáneo sería insatisfactorio. Relaciona la existencia y vigencia del aseguramiento citando lo dispuesto por el art. 109, ley 14718. Reconoce que en nuestro plexo normativo no están contempladas las medidas autosatisfactivas, e invoca la aplicación de la lógica y la sana crítica racional por parte de este Tribunal de grado a fin de acceder a lo solicitado y así otorgarle una mejor calidad de vida al joven actor. Acompaña dos certificados médicos y pide se revoque el auto opugnado. Los agravios expuestos son contestados por el apoderado de la Aseguradora Zurich Argentina Cía de Seguros SA a fs. 80/81, quien solicita su rechazo. III. En primer término, consideramos pertinente precisar la naturaleza de la medida requerida, la cual debe ser encuadrada –atendiendo a los términos en que ha sido planteada– como un pedido de tutela anticipatoria o despacho interino de fondo y no de una medida autosatisfactiva propiamente dicha, habida cuenta que lo pretendido es que se adelanten los fondos necesarios para proveer al actor de una prótesis para su pierna amputada, ítem que integra la demanda de autos. Debemos apuntar al respecto que este tipo de tutelas tiene como contenido anticipar total o parcialmente el objeto de ciertas pretensiones en razón de existir una fuerte dosis de riesgo de que se llegue a sufrir un perjuicio irreparable, causado por tener que esperarse la conclusión del litigio. De esta manera, el dictado de la sentencia anticipatoria se inserta dentro del proceso principal que debe seguir su trámite, resultando la sentencia definitiva la que revoque o confirme aquella tutela dada. Conceptualmente se ha definido esta medida como la “… que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria basado en la prueba aportada, y de acuerdo con su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito” (Carbone, C., La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los proceso urgentes en Sentencia Anticipada, Bs.As., Rubinzal Culzoni, 2000, p. 57). Es dable destacar además, que si bien este tipo de medidas no han sido contempladas expresamente por nuestra ley de rito, su implementación puede canalizarse válidamente a través del art. 484, CPC, esto es, bajo la forma de una medida cautelar no enumerada. Por último, cabe mencionar que este despacho interino de fondo requiere por parte del juzgador el examen de circunstancias de hecho y de derecho que le imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, lo cual –como ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia– no implica incurrir en prejuzgamiento alguno (Cfr: “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros”, CSJN del 7/8/.97, publicado en ED 176–62). Para el dictado de este tipo de medidas, la doctrina ha sindicado como requisitos necesarios que exista la suficiente convicción sobre la veracidad del derecho invocado y un grado de urgencia tal que, si la medida no se adoptase, se causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado. Es materia de evaluación, además, el ofrecimiento de la debida contracautela y que la anticipación dada no produzca efectos irreparables si la sentencia definitiva resultara adversa al beneficiario de la medida. Debemos recordar que tratándose de una medida de carácter excepcional que implica la anticipación de la tutela jurisdiccional en un estado de la causa en la que aún no puede atribuirse responsabilidad alguna, los presupuestos propios de las medidas cautelares en general deben interpretarse con mayor estrictez que el requerido para la procedencia de una cautelar tradicional conservatoria o asegurativa (Cfr: esta Cámara, Auto N° 519, 29/11/06, in re: “Ambiente SA Corrientes Palace SA – UTE c/ Provincia de Córdoba y otro –Medidas Cautelares”)[N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1598 del 8/3/07, t. 95, año 2007–A, p. 341]. Es así que la petición debe sustentarse en prueba inequívoca que permita alcanzar el convencimiento en el juzgador, siendo para ello necesario que exista una fuerte probabilidad, aunque no necesariamente la certeza, acerca de que el derecho invocado existe, y de la inminencia de un daño irreparable de no atenderse con idónea premura el requerimiento efectuado. Se trata aquí del llamado “periculum in damni” que se solicita cuando se trata de una innovativa como la que nos ocupa, el cual alude al “… peligro de infructuosidad…”, atendiendo a una “… situación colateral a la relación litigiosa que aqueja al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar “in continenti” algo o parte de la pretensión de mérito, porque en caso contrario el proceso respectivo no será efectivo…” (Cfr: Peyrano Jorge W., Medida Innovativa, Edit. Rubinzal Culzoni, Sta Fe, año 2003, ps. 31 y 33). Precisamente, el Sr. juez a quo ha entendido que, en el presente caso y conforme las constancias con las que se cuenta en autos, el requisito de la “urgencia” y del “daño irreparable” no se encuentran acreditados, razón por la cual ha denegado la petición. Ahora bien; estas razones no han tenido una crítica razonada por parte del apelante en los términos que son requeridos para que la impugnación sea procesalmente eficaz. Esto es así por cuanto se ha limitado a efectuar alegaciones que si bien pueden reflejar la situación personal del actor, en modo alguno demuestran que la “urgencia” esté acreditada mediante elementos objetivos que obren en autos y que vayan más allá de la obvia necesidad del accionante de contar con la prótesis requerida. No cabe duda de que, teniendo en cuenta el carácter restrictivo que debe imperar en el dictado de este tipo de tutelas anticipatorias, estaba a cargo del peticionante la acreditación sumaria de la urgencia en contar con la prótesis en función de prevenir la ocurrencia de un daño irreparable que se ocasionaría a su salud de demorarse la colocación del accesorio. Es así que la ausencia de acreditación de este requisito torna improcedente el despacho interino de fondo solicitado, el cual sólo se habilita – por su entidad netamente reparadora– de probarse los efectos que la espera del resultado del pleito acarreará en la salud del accionante, pues “… es esta emergencia de daño inminente lo que determina y condiciona los demás presupuestos…” (Peyrano, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, Ed. Rubinzal–Culzoni– 2004 p.156). En definitiva, su acreditación sumaria resulta primordial para evaluar la medida, extremo que no se cumple en el sub lite. Por lo expuesto, corresponde desestimar el recurso planteado y la confirmación del decisorio opugnado. IV. Costas: Atento el rechazo de la apelación, las costas se imponen al apelante, sin perjuicio de la aplicación del art. 140, CPC, de obtener el actor resolución favorable en el beneficio de litigar sin gastos que iniciara.
Por lo expuesto y lo normado por el art. 382, CPC,
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido en contra del auto Nº 61 dictado con fecha 26/2/10. 2. Confirmar la resolución apelada en todo cuanto dispone. 3. Imponer las costas al apelante.
