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El señor L.G.G.T. articula recurso de apelación contra el AI N° 35 de fecha 3/3/03 dictado por el Juzg. Fam. 1ª Nom., Cba., que resolvió denegar la restitución a la ciudad de Asunción, República de Paraguay, de la menor S.A.G.A., solicitada en la rogatoria. Sostiene el impugnante que la señora jueza de primer grado equivocadamente le reprocha no haber ofrecido prueba dirimente que acredite la situación en que se encuentra la menor, adjetivándolo como indolente en el ofrecimiento respectivo. Asevera que no existió negligencia alguna de su parte, toda vez que el convenio o la propia ley en su art. 11 [CIDIP IV], determina que quien carga con la prueba es quien resiste el pedido de restitución, debiendo justificar las circunstancias de su oposición. Advierte que no existe en la Convención [CIDIP IV] distribución de la carga probatoria; ello así, entiende que yerra en grado sumo el magistrado de primera instancia al exigirle el cumplimiento de una actividad probatoria a la que no se encuentra obligado. Expresa que la jueza de Familia, luego de atribuir irresponsabilidad a su parte, ligeramente toma partido por el grave riesgo psíquico a que eventualmente se encuentra expuesta la menor, sustentando su criterio en afirmaciones dogmáticas de los peritos, quienes manifiestan que es imprescindible una enérgica contención familiar de S.A. Destaca el opugnante que en los informes técnicos no se examina a la menor, no obstante lo cual, concluyen los expertos que la corta edad de la niña, el tironeo de que es objeto e incluso el ambiente cambiante de residencia, son factores que pueden infligirle un daño personal definitivo. Cuestiona asimismo que si la pericial sobre la niña no existió, se desconoce el medio por el cual llegaron a conocimiento de los profesionales intervinientes las circunstancias calificantes expuestas en sus conclusiones, en virtud de lo cual postula que las aseveraciones sobre el eventual daño que pudiera sufrir la menor resultan improcedentes e insustentadas. Concluye que la sentencia controvertida resulta meramente dogmática y de fundamentación aparente. Asimismo, entiende el presentante que la negligencia en el ofrecimiento de prueba pericial por parte de la oponente en manera alguna puede ser suplida por las afirmaciones de los peritos, circunstancia que denuncia como una verdadera arbitrariedad que reclama sea subsanada en esta instancia superior. Afirma que la resolución resuelve cuestiones que les están absolutamente vedadas, ya que si bien no existe un pronunciamiento expreso sobre el anatema, al afirmar «…la privación del afecto materno en esta etapa de su vida de plena evolución y desarrollo, tendría consecuencias dañosas tan graves como definitivas…», está acordando una tenencia de la menor que no es objeto de la rogatoria. Manifiesta el recurrente que de ninguna manera puede atribuirse la jueza de primera instancia la facultad de otorgar la tenencia o guarda de la menor cuya restitución se reclama, ya que tales extremos corresponde sean resueltos por el juez del domicilio «habitual» de la menor anterior al ilícito traslado, ello en razón de las disposiciones contenidas en los art. 14 y 15, Tratado de Montevideo. En referencia a las consideraciones vertidas en el resolutorio impugnado aludiendo a la capacidad de maternaje evidenciada por la señora A. y la necesidad de contención que requiere la niña S., pone de relieve que el grupo familiar primario del menor en el mundo occidental lo constituyen el padre y la madre, y los parientes, sólo en ausencia de los progenitores, asegurando que no pueden constituir grupo familiar en este sentido quienes faciliten o permitan el traslado ilícito de los menores, dado que en el mejor de los casos, éstos se convierten en encubridores de actos delictivos por más familiares que sean. Subraya el reclamante que la rogatoria no autoriza a decidir sobre cuestiones atinentes a la guarda o tenencia de la menor, sino que sólo admite el cumplimiento de la orden vertida por el juez exhortante [la pronta restitución de la niña] y que será, en todo caso, el juez del domicilio habitual quien deberá adoptar las medidas correspondientes con relación a estas cuestiones sustanciales, las cuales, afirma, son ajenas a la función jurisdiccional local.
1– La Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada en nuestro país en el ámbito de los derechos de rango constitucional, reconoce los derechos iguales e inalienables del menor, encomendando a las autoridades nacionales la consecución de esta idea a través de las leyes estatales y de la promoción de la cooperación internacional. En algunos supuestos, la norma se limita a invitar a los Estados Partes a entablar una relación de cooperación a través de la suscripción de instrumentos internacionales; en otros, cuando la Convención reconoce derechos en beneficio de los infantes, les impone una concreta obligación de protección de carácter operativo.
2– En su condición de tratado internacional de derechos humanos, la Convención ofrece un marco jurídico tuitivo absoluto a los menores frente a otras disposiciones legales complementarias, asumiendo la posición de norma positiva mínima en el sentido de posibilitar la aplicación de cualquier régimen más favorable a la consecución y concreción de los derechos de la infancia. En caso de contradicción entre una norma de la Convención y otro tratado internacional, deberá recurrirse a criterios superadores de la discrepancia tales como el de primacía del tratado posterior respecto del anterior; del que presente mayor grado de especialidad en relación a la materia regulada, o el que resulte más favorable a la parte débil del litigio.
3– Las rogatorias sobre restitución de menores guardan la finalidad de establecer el equilibrio roto de las potestades compartidas por ambos progenitores y evitar un desarraigo abrupto e ilegítimo del niño respecto de su ámbito. En este sentido, las normas internacionales que regulan el cumplimiento de tales medidas tienden a la obtención de soluciones radicales que faciliten la restitución del menor a través de procedimientos que conjuguen los principios rectores de la cooperación judicial internacional y que armonicen los criterios de orden universal con las peculiaridades nacionales.
4– Los procesos de restitución son de carácter sumario, autónomo y provisorio, ajenos al aspecto contencioso de las cuestiones de fondo (tenencia, guarda) y tienen por finalidad restablecer la situación del menor, turbada por el traslado a un país extraño, mediante el retorno inmediato del niño desplazado a su lugar de residencia habitual. En estos casos, el juez exhortado no puede negarse a la restitución; sus facultades se limitan a demorar la entrega del niño en el excepcional caso de existir grave riesgo de exponerlo a daño físico o psíquico.
5– El pedido de restitución articulado en autos encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV, Montevideo 1989), normativa ratificada y vigente en nuestro país, la cual nos vincula con el país exhortante (Paraguay). El art. 1° del citado cuerpo legal propone como su objeto primordial «…asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente, hubieran sido retenidos ilegalmente…».
6– Respecto de la obligación genérica de restituir que impone el art. 1° de la CIDIP IV, su artículo 11° prevé las siguientes excepciones: a) cuando los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieran consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención; b) cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico, o c) cuando se comprobare que el menor se opone a regresar y la autoridad exhortada considerase que la edad y madurez del menor justificare tomar en cuenta su opinión.
7– En supuestos como el que se presenta en autos, la «estabilidad» del ámbito convivencial de la niña -conseguida como consecuencia de la acción ilegítima de uno de sus progenitores- no justifica ser invocada en atención a satisfacer necesidades vitales de la menor, sino se presenta como un elemento de juicio no decisivo y que debe ceder antes las reglas del Convenio. Para justificar el incumplimiento de la normativa internacional en materia de restitución de menores, la condición psicológica y convivencial a la que se colocará al menor cuyo retorno se reclama es una situación que debe permitir inferir la existencia de un «grave riesgo psíquico o físico».
I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el señor L.G.G.T., y en consecuencia, revocar el AI N° 35 de fecha 3/3/03, dictado por el Juzg. de Fam. de 1ª Nom., Cba. II. Ordenar la restitución de la menor S.A.G.A. a la República del Paraguay en los términos de la rogatoria presentada a fs. 1/95 vta. de autos. III. Costas por su orden. No regular honorarios a los letrados intervinientes (art. 25 ley 8226). IV. Notifíquese a las partes, a la señora asesora de Familia de 1° Turno, y al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Dirección General de Asuntos Jurídicos) a fin de que se arbitren los medios necesarios para que se dé estricto cumplimiento a lo aquí resuelto.
