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2- Así, el legislador ha recurrido a abarcar las distintas instancias del tráfico de estupefacientes a través de diferentes enunciados típicos –desde la posesión de semillas, plantas y materias primas hasta la conversión o aplicación del beneficio económico obtenido–, encadenando comportamientos a través de la adopción de tipos de injusto tradicionalmente caracterizados como delitos de tenencia, resultado recortado, mutilados de dos actos, permanentes y de mera actividad. De ese modo, aspectos empíricos que podrían ser tenidos como preparatorios de un delito fin, rudimentarios o incluso de mero inicio del iter criminis se erigen como delitos autónomos cuya ofensividad se muestra en el desenvolvimiento mismo de los comportamientos en virtud del riesgo suscitado. Desde esta perspectiva de modelo legislativo –que concreta las exigencias del principio de legalidad y la consistencia del «hecho» exigidos por el art. 18, CN– la pluralidad de tipos penales contenidos en el inc. c, art. 5, ley 23737, no obstante estar conminados con una misma escala penal, se encuentran a resguardo del embate constitucional propiciado. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
3- En lo que al tipo de transporte se refiere, la conducta se consuma plenamente en su caracterización objetiva con el traslado o desplazamiento de un lugar a otro de la sustancia, en las condiciones que exigen los elementos de valoración global del comportamiento, señalados en el encabezado del primer párrafo del artículo –»sin autorización o con destino ilegítimo»–. Todos los conceptos típicos penales, incluso aquellos que podían identificarse como descriptivos, no son simples conceptos causales de lesiones de bienes jurídicos o de situaciones de hecho, sino conceptos de relaciones con sentido social y normativo. De allí que la aplicación de las normas en esos casos no depende de una pura comprobación, sino que se lleva a cabo merced a la identificación del significado integrado al tipo. Por eso, al estar enlazado ese comportamiento con «eslabones» -típicos- previos, concomitantes y posteriores, la identificación de una tendencia trascendente al hecho del transporte, se hace imprescindible para la imputación plena –de los componentes objetivos y subjetivos– de la figura. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
4- En el caso del «transporte», esto se refleja en la necesaria comprensión, desde la ponderación de lo subjetivo del hecho, de elementos que trascienden al dolo –como conocimiento que se traslada ilegítimamente droga– y se ubican en una orientación diversa –final o tendencial– al propio consumo del sujeto agente. No se advierte, pues, afectación a las exigencias de lesividad y proporcionalidad, pues hay un mayor contenido de injusto en el transporte atribuido, por la ampliación de riesgos que ese traslado, en las condiciones y tendencias ya señaladas, ha provocado. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
5- Por lo demás, si se pretende discutir la entidad de la consecuencia jurídica, esa instancia responde a indicadores de responsabilidad personal –individual– y punibilidad, alcanzadas por estándares de merecimiento y necesidad de pena en el caso concreto. Estos pueden ser atendidos, sin desfigurar la dogmática propia de los tipos penales que reflejan legalmente una específica intensidad de antijuridicidad. Sentado ello, tampoco se advierte que exista en abstracto desproporción alguna entre la escala penal prevista y el monto de pena impuesta. Lo cierto es que en el fallo se impuso al imputado el mínimo de la escala penal contemplada para el delito enrostrado, tratándose de un hecho cuya responsabilidad fuera reconocida por el propio imputado en oportunidad de suscribir el acuerdo –juicio abreviado–, y sin que hayan sido alegadas cuestiones que pudieran obstar a la validez del consentimiento prestado. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
6- Desde esta perspectiva, adquiere importancia analizar el principio de culpabilidad, dentro de cuyos requisitos y fines debe incluirse la relación entre los bienes jurídicos que están en la consideración de la norma penal y la respuesta que debe concretarse respecto de aquel que los ha afectado, como también criterios relacionados con la finalidad de la pena impuesta en el campo del reproche. En esta línea, también debe ser relevado que las consecuencias jurídicas previstas ingresan en el ámbito de la ponderación que, salvada la congruencia constitucional, gira sobre la noción republicana de razonabilidad. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
7- Asimismo, respecto de los cuestionamientos vinculados al principio de igualdad, debe ser considerado que este opera sobre situaciones que axiológicamente se entiendan alcanzadas por la misma
8- Por último, todas las consideraciones efectuadas deben ser evaluadas bajo la óptica del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto ha sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de validez. En efecto, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad institucional,
9- Por otra parte, en la resolución recurrida, el tribunal sopesó que correspondía «…evaluar si en el caso el mínimo de la escala penal resulta una mortificación mayor que aquella que la naturaleza impone, y se traduce en una afectación del principio de proporcionalidad de la pena. Como pauta orientativa, la Corte sostuvo que al momento de individualizar la pena aplicable, el principio de culpabilidad impone que la sanción sea proporcionada al hecho cometido y que aquel principio impide que se aplique una pena mayor a la culpabilidad del imputado…». Asimismo, negó la concurrencia en el caso de «… situaciones de vulnerabilidad económica, social o cultural que puedan fundamentar la perforación del mínimo legal de la escala penal en los precedentes que invoca el letrado…». Así, tanto las referencias a las circunstancias agravantes y atenuantes realizadas por el a quo como la ponderación en concreto para fijar el
10- Sin embargo, se ha de apuntar que la hermenéutica jurídica contempla situaciones donde se verifica un conflicto entre el especial escenario del caso concreto y la rigidez impuesta por el carácter abstracto o la generalidad de los términos usados en el enunciado legal. En esos supuestos, se recurre a la interpretación fundada en motivos de equidad -epiekeia- que incluye lo relativo a cuantificaciones, números o medidas. De ese modo, frente a casos excepcionales, con su aplicación se logra la adecuación de lo resuelto con la justicia en concreto, sin desconocer la constitucionalidad de la previsión abstracta y respetando incluso la finalidad normativa. Esto incluye, por cierto, y de modo particular, la naturaleza, cuantificación y modo de cumplimiento de las sanciones y demás consecuencias jurídicas derivadas del injusto penal comprobado. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
11- En esa línea, la Corte ha indicado que «razones de equidad y justicia» aconsejan al juez tomar en cuenta aspectos de la privación de la libertad que van más allá de los límites del enunciado literal, «apartándose del rigor del derecho para reparar sus efectos». En consecuencia, ha entendido, por ejemplo, con relación al concepto de «libertad vigilada», que cabía por «razones de equidad y justicia» ampliar su aplicación a casos no contemplados en los estrictos términos del enunciado legal. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
12- Tomando los razonamientos de Berenger, Moreno (h) plantea que puede distinguirse entre los criterios de culpabilidad por el injusto y aquellos relacionados de manera más estricta con aspectos preventivos especiales. Así, en ese punto, refiere que «No se trata de considerar el grado de gravedad de la falta, porque esta apreciación ha debido ser hecha para la aplicación de la pena, sino medir el estado moral del condenado y el grado de garantía que este estado supone». Todas estas cuestiones le permiten a Moreno (h) reflexionar sobre la relación entre los enunciados abstractos que dan configuración al instituto de la pena en suspenso y las consideraciones concretas a que debe atender la instancia de aplicación judicial. En esta última, no solo se pondera lo que implica en términos preventivos para el condenado la aplicación de la condicionalidad, sino también los propios beneficios para la sociedad. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
13- Así, explica que «La ley fija normas abstractas; los jueces, de acuerdo con las mismas, resuelven en los casos concretos. El Código establece cuáles son los elementos que debe tener en cuenta el juez, pero la apreciación de los mismos corresponde al magistrado, el que resuelve de conformidad con su criterio». Por lo tanto, afirma que «Lo que la ley quiere es muy claro. Si la sociedad se encuentra en presencia de un sujeto para el cual basta la reprobación moral y la amenaza de castigo, no debe vacilarse en detener la ejecución de éste y concretarse a las medidas anteriores…». (Mayoría, Dr. Yacobucci).
14- Atendiendo a esas exigencias, la interpretación en equidad resulta procedente cuando se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza general, aplicada al caso concreto, produce un resultado injusto o irrazonable que obsta a su progreso. No se trata de que la norma en sí misma sea injusta o irrazonable, o que las circunstancias del proceso no se correspondan con sus previsiones, sino que su improcedencia en términos materiales acontece en la instancia operativa. En ese nivel, se determina que la excepcionalidad del caso provoca que la generalidad de la escala punitiva colisione con los propios objetivos buscados por el legislador de cara a la situación particular. Desde esa aproximación, resulta pertinente recordar que la culpabilidad por el hecho, si bien aporta el fundamento de merecimiento y retribución por el injusto culpable cometido, puede ser reorientada a fines y funciones que la trascienden al momento de disponer la aplicación efectiva de las sanciones. En ese campo, aspectos de prevención especial y necesidad de pena poseen un peso decisivo, en la medida que no expresen impunidad o pongan en crisis criterios de reafirmación normativa. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
15- En el caso concreto, se observa como indicador relevante, el paso del tiempo entre el hecho comprobado, la concreción del juicio penal y, en definitiva, la pena impuesta al imputado, conforme lo expone la defensa. No es como pretende la parte, que la escala penal mínima lesione de manera evidente la culpabilidad del condenado. Lo que sucede es que las finalidades retributivas, preventivo generales y especiales entran en crisis frente al sujeto alcanzado por la pena, cuando han transcurrido casi seis años desde el ilícito y el culpable ha reconstruido su existencia personal en libertad, manteniendo la fidelidad al derecho y mostrando marcadores de integración social y laboral positivos. La condena del imputado y la imposición de pena aparecen claramente legitimadas, en tanto no hay duda sobre el injusto culpable que se le atribuye y el mismo imputado ha reconocido. De este modo, la declaración y expresión sobre su comportamiento realizado por el Tribunal Oral queda fuera de discusión como se señaló antes largamente. Con esto no hay significado de impunidad y se ha reafirmado el orden jurídico. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
16- Cuestión diferente acontece, atendiendo los agravios de la defensa, ante la ponderación sobre la necesidad de que esa pena se concrete en el efectivo cumplimiento de la privación de libertad del imputado. En ese punto, observo que resultaría probablemente contrario a los objetivos de reinserción social -satisfechos los preventivo-generales positivos y retributivos-que el imputado, después de largos años en libertad, integrado según surge de las constancias traídas a consideración y habiendo incluso reconocido el hecho, se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
17- En ese contexto, se considera que corresponde efectuar una interpretación en equidad para corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto, readaptando la punibilidad de la sanción privativa de libertad, de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso –en los límites que se desprenden del artículo 26 del CP–y la imposición de reglas de comportamiento –art. 27 bis, CP–. Todo ello, según disponga la jurisdicción de instancia. De ese modo, se satisfacen los criterios retributivos y preventivos generales positivos del injusto culpable demostrado y, al mismo tiempo, se aseguran funciones preventivo-especiales congruentes con la proporcionalidad, que impiden una pena cuya falta de necesidad la haría contraria a los valores constitucionales. (Mayoría, Dr. Yacobucci).
18- Tanto la descripción de la conducta delictiva como su sanción fue establecida por el legislador en función de lo prescripto por el art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional específicamente a través de la ley 23737 denominada Estupefacientes y Psicotrópicos. La importancia de la problemática en cuestión resulta justificación más que suficiente, pues los ilícitos en estudio no sólo afectan a la salud pública, sino que también comprometen al bienestar general y en varias ocasiones lesionan la seguridad común. Por otra parte, la trascendencia de la materia se corresponde con la asunción de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Tales parámetros permiten concluir que la extensión de la sanción adoptada no parece irracional o desproporcionada, ni que afecte los principios constitucionales invocados». (Minoría, Dr. Mahiques).
19- La sentencia condenatoria dictada con relación al imputado –cuya revisión intenta su defensa– es consecuencia de un acuerdo por rito abreviado presentado por el representante del Ministerio Público Fiscal y el imputado con su asistencia técnica. No resulta irrelevante la circunstancia de que la pena impuesta tuviera su origen en aquel acuerdo de juicio abreviado, convenido libremente por las partes y conforme lo dispuesto en la normativa legal. (Minoría, Dr. Mahiques).
20- La pena impuesta, de conformidad con lo acordado por las partes, fue examinada por el a quo, con ajuste a las pautas enunciadas en los arts. 40 y 41 del Código Penal y aparece proporcionada a la intensidad antijurídica del hecho y a la responsabilidad del autor. La resolución dictada en estos términos, se encuentra suficientemente fundada y se enmarca dentro de los límites establecidos por el sistema acusatorio, puesto que no supera nominalmente la pretensión punitiva requerida por el fiscal en el acuerdo de juicio abreviado. Considero que la falta de oposición del acusador al requerimiento efectuado por la defensa en la audiencia de visu, no puede ser entendido como un nuevo pedido de pena, que se presente como un límite infranqueable por el tribunal al momento de mensurar la sanción a imponer en el caso concreto. (Minoría, Dr. Mahiques).
21- El planteo de la defensa, en la audiencia de visu, tendiente a obtener una perforación del mínimo legal, implica hacer violencia hermenéutica a los principios constitucionales de legalidad y de separación de poderes. De ellos, en efecto, se deriva la obligación de los jueces de sujetarse a lo dispuesto por las leyes y la prohibición de subrogar al legislador, modificando discrecionalmente el sentido y alcance de las normas legales. Nuestro Máximo Tribunal se expidió en esa dirección, al establecer que «desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. (…) (Y que) Sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada». (Minoría, Dr. Mahiques).
22- Proceder del modo en que la defensa solicita, implicaría además considerar a esos indicadores legales como meramente indicativos, y no estatutarios, lo cual no se condice con el mentado principio de legalidad. (Minoría, Dr. Mahiques).
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 2021
El doctor
I- 1º) Que el Tribunal Oral Federal Nº2 de Córdoba resolvió, el 11 de diciembre de 2019, en lo que aquí interesa, condenar a César Vázquez a la pena de cuatro años de prisión y multa de $2000 «…la que se deberá verificar dentro de los diez (10) días hábiles de quedar firme la presente, accesorias legales (art. 12, CP), más la imposición de las costas del juicio (arts. 5 inc. «c» de la ley 23.737; 40, 41, 45 del Código Penal; 530 y 531, CPPN)…». Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa particular, que fue concedido el 4 de diciembre de 2019 y mantenido en esta instancia. 2º) Que la defensa articuló la vía recursiva en las previsiones del art. 456 incisos 1º y 2º del CPPN. El casacionista invocó la inconstitucionalidad de la pena mínima prevista en el art. 5 inc. c de la ley 23737, alegando su irrazonabilidad y desproporción por encontrarse prevista una única escala para diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico. Consideró configurada una «clara equivocación del legislador», en tanto se incurrió en una asimilación de una venta al menudeo con una comercialización a gran escala y en desproporción con las penas previstas para otros delitos contra la salud pública. Afirmó la escasa afectación del bien jurídico en el caso concreto, entendiendo que la imposición del mínimo de la escala penal prevista excedía la culpabilidad del imputado y violentaba los principios de razonabilidad y humanidad de la pena. Tachó de exagerado el correctivo punitivo aplicado y lo afirmó sustentado sobre la peligrosidad criminal y no la faz preventiva de la pena. Asimismo, la defensa planteó la falta de fundamentación de la sanción penal impuesta a su asistido, en el entendimiento de que se omitió la valoración de atenuantes tales como el tiempo transcurrido desde el hecho, la escasa cantidad de sustancia secuestrada, la falta de antecedentes del imputado, sus condiciones personales, que formó pareja y encaminó su vida a la reinserción efectiva en sociedad, que trabajaba en blanco y que había admitido su responsabilidad en el hecho y comparecido al proceso cada vez que fue citado. Solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión de ejecución condicional. Valoró especialmente el consentimiento prestado por el Ministerio Público Fiscal al respecto, en tanto dejó a criterio del tribunal la cuestión oportunamente planteada por la defensa. Tachó de exagerada, desproporcionada, irracional, arbitraria, desigual, e ilegal la pena de ejecución efectiva impuesta por el sentenciante y afirmó afectados los principios de humanidad de las penas, buena fe, lesividad, razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, legalidad, última ratio, reserva, inocencia,
