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En autos, la parte apelante se queja porque el juez aplicó en el caso –que se trata de un transporte benévolo– el art. 1113, CC. Sostiene que el beneficiario del transporte benévolo sólo podrá acceder a la indemnización de los daños sufridos si se determina la actuación culposa del transportista. Afirma que en el caso es aplicable el art. 1109, CC, y que en autos se ha probado que Rovelli no fue culpable del accidente. Añade que aun si fuera aplicable el art. 1113, se equivocó el juez al encuadrar el caso en el segundo supuesto del segundo párrafo (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa), ya que es aplicable el primer supuesto (daño causado con la cosa), en el cual el demandado se exime probando la no culpa. Solicita en definitiva que se revoque la sentencia y se rechace la demanda. Subsidiariamente sostiene que por tratarse de un transporte benévolo, el juez debió morigerar el resarcimiento, tal como se puso de resalto al contestar la demanda, lo cual no fue tratado en la sentencia. Alega que quien es transportado por cortesía, asume en mayor o menor medida una cuota de responsabilidad por las consecuencias que puede sufrir. En tercer lugar se queja de la indemnización acordada por incapacidad. Sostiene que la sentencia es injusta al calcular la indemnización tomando como base mensual los ingresos facturados por el actor, o sea, ingresos brutos, sin deducir los costos de obtenerlos. Que ello es erróneo, pues si lo que se quiere determinar es lo que dejará de ganar en el futuro, el cálculo debe hacerse tomando como base sólo lo que el actor ganaba, o sea, lo facturado menos los costos. Asimismo, se queja del grado de incapacidad tomado para el cálculo (70%), ya que para ello se consideró la incapacidad física y la psíquica, pero el actor no ha invocado en la demanda que la incapacidad psíquica le impidiera obtener ingresos, pues lo reclamó en otro rubro y por una suma fija. Agrega que debe tomarse en todo caso sólo la incapacidad física (57,25%). Finalmente, se agravia de la condena a Ivana Roxana Villarreal, pues ella no es ni dueña ni guardiana del automóvil. En este sentido, la condenada critica que el juez se haya apoyado en que tenía asegurado a su nombre el vehículo, lo que indicaría que era su poseedora o usuaria permanente y que ello la obligaría como guardián. También se queja porque el juez se apoyó en la presunción de que es poseedora o guardiana del vehículo para atribuirle una responsabilidad objetiva.
1– La responsabilidad del transportador benévolo, al tratarse de un supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, es objetiva. No puede encuadrarse en la normativa del art. 1109, CC, ni analizarse la culpa en que pudiera haber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar comprendido en la regulación del art. 1113 del mismo cuerpo legal.
2– La circunstancia de que el daño se haya producido durante un transporte benévolo carece pues de virtualidad para que deje de ser imputado jurídicamente el dueño o guardián del vehículo, quien asume ese riesgo por el solo hecho de poner en circulación el automotor. Es la solución correcta que recepta la jurisprudencia de la CSJN, que ha sido clara al respecto al afirmar que “por tratarse de un daño generado por la participación de una cosa riesgosa, basta al afectado probar el perjuicio y su relación de causalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o de un tercero”.
3– El TSJ Cba adhiere a la tesis de la CSJN. En este sentido, ha dicho categóricamente que “el damnificado en un transporte de complacencia puede prevalerse de la presunción de responsabilidad instituida por el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, CC, contra el dueño o guardián del automóvil”.
4– El criterio interpretativo que alega el quejoso no resiste una interpretación gramatical y sistemática del art. 1113. Desde una perspectiva gramatical, la norma no distingue entre damnificados, abarca a todos, no diferencia entre los que estén “dentro” o “fuera” de la cosa riesgosa, hayan participado o no en el uso de la cosa. Todos están amparados por la presunción legal. Desde una perspectiva sistemática, el único modo de entender que el transportado, por el solo hecho de ser tal, ha contribuido o participado en la creación del riesgo, es adhiriendo a la tesis de la causalidad sine qua non, por cuanto si él no hubiese subido al vehículo no habría corrido ningún riesgo. Tal interpretación no tiene sustento en nuestro ordenamiento normativo.
5– No hay razón alguna que tenga basamento en nuestro ordenamiento para diferenciar al transportador benévolo de cualquier conductor (dueño o guardián) de un automóvil que causa un daño con la cosa. Ni tampoco para distinguir entre el transportado benévolamente y el peatón. Rige en nuestro caso el art. 1113, CC.
6– Decir que el viajero ha contribuido o participado en la creación del riesgo lleva a considerar al transportado una suerte de coguardián de la cosa, ficción inaceptable. El guardián es y sigue siendo el transportador benévolo, él no ha transferido la guarda. El viajero usa la cosa pero no tiene su dirección, no controla ni la estructura ni el comportamiento del automóvil en el que viaja. Sí puede darse la culpa de la víctima cuando la conducta del viajero ha tenido incidencia causal en la producción del daño, pero nunca aceptación de riesgos. La tesis de la asunción de los riesgos ha sido expresamente rechazada por nuestra CSJN.
7– El daño psíquico no es un rubro autónomo en nuestro sistema sino que debe indemnizarse según repercuta perjudicialmente en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima. “El art. 1086, CC, nos brinda las pautas acerca del daño resarcible en materia de lesiones a la integridad psicofísica de la persona. La norma dispone que “si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalescencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”. Hay consenso en el sentido de que la locución “heridas u ofensas físicas” abarcan no solamente el daño corporal causado por herida, sino también los menoscabos de orden psíquico. El bien jurídico protegido en este caso es la integridad psicofísica de la persona y el derecho a la salud, el cual goza de amplia tutela constitucional e incluso supraconstitucional”.
8– Para calcular el daño patrimonial, concretamente el lucro cesante, debe indagarse el daño en la integridad psicofísica del damnificado. Para ello debe averiguarse la incapacidad total con una visión de conjunto, teniendo en cuenta todas las disminuciones según las distintas especialidades y, aplicando el sistema residual, se obtiene el porcentaje de incapacidad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización.
9– El hecho de que en el caso se haya contratado un seguro hace posible considerar que se trata de un seguro por cuenta ajena, el que se encuentra regulado en los arts. 21 y ss. de la ley 17418 –el tomador del seguro contrata un interés ajeno–. En el seguro por cuenta ajena la nota característica es la posición de las partes; el asegurado como sujeto de los riesgos y el tomador del seguro como contratante del asegurador, el rasgo esencial es que el tomador asegura a nombre propio intereses ajenos. Se trata realmente de un contrato a favor de tercero, determinado o determinable, en el que el tomador es el promisorio, el asegurador el promitente, y el tercero, asegurado, el beneficiario. La circunstancia de que la quejosa sea la tomadora del seguro no la torna ni “dueña” ni “guardiana” en los términos del art. 1113, CC.
10– En el caso, la calidad de contratante del seguro no importa ser guardián del vehículo que ha causado el daño, pues la apelante no se sirvió del vehículo ni ejercitó un poder de control y gobierno de él en el accidente en cuestión. Asiste razón al apelante en sus críticas al razonamiento del juez, pues el hecho de ser la contratante del seguro y la situación familiar de ser la esposa del titular registral y conductor del vehículo, no la tornan responsable civilmente en el hecho que aquí se discute.
11– Por la especial modalidad que posee el seguro por cuenta ajena, según los arts. 21 y ss. de la ley 17418, en el seguro de daños por responsabilidad civil hacia terceros, al resultar asegurado el propietario y/o conductor del vehículo, que resultan los beneficiarios del seguro, la finalidad de la cobertura se halla destinada a resguardar o mantener la indemnidad del asegurado (no tomador) y/o conductor en las condiciones señaladas por el art. 109 del régimen legal.
12– La situación jurídica del tomador del seguro por cuenta ajena no lo hace partícipe de ninguna responsabilidad civil por daños respecto de terceros, desde que su vinculación se relaciona directamente con el asegurador, con quien mantiene derechos y obligaciones según lo establecido en la póliza respectiva. Por ello, es improcedente hacer extensiva la condena en su contra por carecer de legitimación pasiva en los términos de la póliza concertada y del art. 1113, CC.
13– La aplicación del art. 21 y cc. de la Ley de Seguros es factible de inducir a confusiones en el caso del seguro de riesgos por automotores tomado por cuenta ajena cuando el tercero damnificado demande por los daños sufridos. En ese orden, frente a la ausencia de una regulación legal clara respecto al seguro de automotores por cuenta ajena, las costas por este agravio deben imponerse por su orden en mérito que se encuentra la presencia de una probable razón fundada para litigar en los términos del art. 130 del CPC.
I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocar la condena en contra de la Sra. Ivana Roxana Villarreal, y confirmar en lo demás. II. Las costas respecto de la condena a la Sra. Villarreal se imponen en ambas instancias por el orden causado. Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en primera instancia, la que deberá efectuarse nuevamente de conformidad con lo aquí resuelto. III. Imponer las costas de segunda instancia, respecto a los demás puntos de apelación, a la apelante perdidosa (art. 130, CPC), a cuyo fin se estiman los honorarios de segunda instancia del Dr. Carlos Fabián Adelqui Longhi en 35% del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.
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SENTENCIA NUMERO: 10
En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 10/03
de de dos mil diez, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante para resolver estos autos caratulados: “SALAS, JUAN CARLOS Y OTRO C/ ROVELLI, CARLOS ARMANDO Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – ACCIDENTES DE TRANSITO – EXPTE. N° 01164480/36”, venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y citada en garantía en contra de la Sentencia Número Cuatrocientos Dieciocho de fecha cuatro de setiembre de dos mil nueve, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Gustavo R. Orgaz, quien resolvió: «1) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Juan Carlos Salas contra Carlos Armando Rovelli e Ivana Roxana Villarreal por el capital y los intereses establecidos en el Considerando pertinente debiendo efectuarse el pago en el término de diez días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Extender la condena a El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. conforme los fundamentos expuestos supra. 3) Costas en un 80% a cargo de los demandados y en un 20% a cargo del actor a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Carlos Fabián Adelqui Longhi en la suma de pesos ochenta y ocho mil seiscientos treinta y tres ($ 88.631), los honorarios del Dr. Gustavo J. Caballero se fijan en forma provisoria en la suma de pesos veintiséis mil quinientos ochenta y nueve ($ 26.589), Los honorarios el Dr. Ricardo J. Pedernera en la suma de pesos doscientos cuarenta y ocho (248) (un acto procesal) y los honorarios del Dr. Sergio Padro, en forma provisoria se establecen en la suma de pesos veintiséis mil quinientos ochenta y nueve ($ 26.589). Los honorarios del perito médico-psiquiatra Dr. Agustín Marcó del Pont se fijan en la suma de pesos un mil doscientos cuarenta y dos ($ 1.242) (20 jus). Los honorarios de la perito médica Araceli Elsa Lara se establecen en la suma de pesos un mil quinientos cincuenta y dos ($ 1.552) (25 jus) y los honorarios del Dr. Rodolgo Martínez, perito de control se fijan en la suma de pesos setecientos ($ 700). 4) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Juan Carlos Salas y Mónica Silvina Giménez en representación del menor Juan Carlos Nahuel Salas contra Carlos Armando Rovelli e Ivana Roxana Villarreal condenándolos a pagar al actor el capital e intereses establecidos en el considerando pertinente en el término de diez días bajo apercibimiento de ejecución. 5) Extender la condena a El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. de conformidad a los fundamentos expresados en este decisorio. 6) Costas en un 80% a cargo de la parte actora y en un 20% a cargo de los demandados a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Carlos Fabián Adelqui Longhi en la suma de pesos dos mil ciento noventa y ocho ($ 2.198). Los honorarios de los Dres. Gustavo José Caballero y del Dr. Sergio Padró se establecen para cada uno de ellos y en forma provisoria en la suma de dos mil veintinueve ($ 2.029). Los honorarios del perito médico-psiquiatra Dr. Agustín Marcó del Pont se fijan en la suma de pesos un mil doscientos cuarenta y dos ($ 1.242) (20 jus). Los honorarios de la perito médica Araceli Elsa Lara se establecen en la suma de pesos un mil quinientos cincuenta y dos ($ 1.552) (25 jus) y los honorarios del Dr. Rodolfo Martínez, perito de control se fijan en la suma de pesos setecientos ($ 700). Prot. …”.———————————–El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones:—-
1º) ¿Es ajustada a derecho la sentencia recurrida? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?—-
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera.——
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTION DIJO:——————————
I) La parte apelante expresa agravios a fs. 742/745. Sus quejas merecen el siguiente compendio:—
a) En primer lugar se queja en cuanto el Juez aplicó en el caso, que se trata de un transporte benévolo, el art. 1113 C.C.————————————–
Sostiene que el beneficiario del transporte benévolo sólo podrá acceder a la indemnización de los daños sufridos si se determina la actuación culposa del transportista. Afirma que en el caso es aplicable el art. 1109 C.C., y que en autos se ha probado que Rovelli no fue culpable del accidente.————
Añade que aun si fuera aplicable el art. 1113, se equivocó el Juez en encuadrar el caso en el segundo supuesto del segundo párrafo (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa) sino que es aplicable el primer supuesto (daño causado con la cosa), en el cual el demandado se exime probando la no culpa; y en autos se ha probado que Rovelli no fue culpable.
Apoya su postura en el testimonio del Sr. Salas al declarar en el sumario penal, donde dijo que Rovelli transitaba a velocidad normal.——————
Que el A-quo consideró, aun desde la perspectiva del art. 1109 C.C., que Rovelli tuvo culpa, apoyándose en la requisitoria fiscal y en el dictamen producido en el proceso penal.—–
Aduce que ambas pruebas carecen de peso para considerar que hubo culpa por parte del demandado, pues la requisitoria fiscal nada prueba y el dictamen fue realizado sin control de su parte y además porque la velocidad aproximada de 47,16 km/h calculada, no parece una velocidad tan alta que permita ignorar la declaración del Sr. Salas en el sentido de que Rovelli circulaba a velocidad normal.—-
Agrega además que quien acepta ser transportado desinteresadamente en un automóvil, acepta también el riesgo que supone tal tipo de transporte.——-
Solicita en definitiva que se revoque la sentencia y se rechace la demanda.-
b) Subsidiariamente sostiene que por tratarse de un transporte benévolo, el Juez debió morigerar el resarcimiento, tal como se puso de resalto al contestar la demanda, lo cual no fue tratado en la sentencia.—-
Alega que quien es transportado por cortesía, asume en mayor o menor medida una cuota de responsabilidad por las consecuencias que puede sufrir.———————————————————————————–
c) En tercer lugar se queja de la indemnización acordada por incapacidad. Sostiene que la sentencia es injusta al calcular la indemnización tomando como base mensual los ingresos facturados por el actor, o sea, ingresos brutos, sin deducir los costos de obtenerlos. Que ello es erróneo, pues si lo que se quiere determinar es lo que dejará de ganar en el futuro, el cálculo debe hacerse tomando como base sólo lo que el actor ganaba, o sea, lo facturado menos los costos.———————————————————-
También se queja del grado de incapacidad tomado para el cálculo (70%) ya que para ello se tomó la incapacidad física y la psíquca, pero el actor no ha invocado en la demanda que la incapacidad psíquica le impidiera obtener ingresos, pues lo reclamó en otro rubro y por una suma fija. Sostiene que debe tomarse en todo caso sólo la incapacidad física (57,25%).———
d) Finalmente se agravia de la condena a Ivana Roxana Villarreal, pues ella no es ni dueña ni guardiana del automóvil.—————————————-
Critica que el Juez se haya apoyado en que tenía asegurado a su nombre el vehículo, lo que indicaría que era poseedora o usuaria permanente del vehículo y que ello la obligaría como guardián.—-
Que el A-quo se equivoca al suponer una situación familiar que no está acreditada.——-
Que el hecho de que Villarreal figure como asegurada en la póliza no puede seguirse sin más que sea responsable por los daños causados con la cosa. Que la circunstancia de que la esposa del dueño del vehículo tenga contratado un seguro no puede indicar coposesión, uso familiar o guarda; que el seguro pudo haber sido contratado para cubrir el daño al automotor (por ser bien ganancial en el que, como tal, tiene interés) y también para cubrir la eventual responsabilidad de su esposo que podría efectivizarse sobre los bienes gananciales.——————————————————–
También se queja en cuanto el Juez se apoyó en la presunción de que es poseedora o guardián del vehículo para atribuirle una responsabilidad objetiva.——–
II) Corrido el traslado en los términos del art. 372 del C.P.C., es evacuado por la parte actora a fs. 748/751, escrito que se tiene por aquí reproducido en honor a la brevedad. A fs. 753/754 contesta el traslado la Sra. Asesora Letrada. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.——–
III) Ingresando al análisis del primer agravio, la parte apelante fustiga la atribución de responsabilidad, concretamente, el fundamento de la responsabilidad.———
En el caso estamos en presencia de daños causados durante un transporte benévolo, el cual ha sido definido como “aquel que se produce cuando el conductor o responsable de un vehículo invita (propiamente dicho) o acepta (complaciente) conducir a una persona o a un objeto de un lugar a otro, por simple acto de cortesía y sin que se otorgue, se realice, o se abstenga de hacer algo como forma de contraprestación por el traslado” (SAGARNA, F., Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas, Depalma, Bs. As., 1997, p. 2).——————————————————————-
Una de las cuestiones que más ha dividido a la doctrina en relación al transporte benévolo, es la del fundamento de la responsabilidad. El tópico se resume en la siguiente pregunta: La responsabilidad del transportista benévolo: ¿es subjetiva u objetiva?.————————————————
Al respecto, compartimos plenamente la postura según la cual la responsabilidad del transportador benévolo, al tratarse de un supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, es objetiva y debe regirse por el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Código Civil (en este sentido: KEMELMAJER DE CARLUCCI. A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7, “Daños en el transporte”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 67; PIZARRO, R. D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, T. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 318; MOSSET ITURRASPE, J., ¿El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación del riesgo como una falacia jurídica), nota a fallo, LL 1991-E-440; BREBBIA, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo, LL 1990-C, 523; VIRAMONTE, C., Responsabilidad civil por daños en el transporte terrestre de personas, segunda parte, Lexis Nexis Córdoba 2008, N° 7 (Julio), p. 736).——
No puede encuadrarse en la normativa del art. 1109 del Cód. Civil, ni analizarse la culpa en que pudiere haber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar comprendido en la regulación del art. 1113 del mismo cuerpo legal.————————————————–
Josserand explicaba que la responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 1384 Código Civil Francés, similar a nuestro 1113) juega también con relación al transportista benévolo, por estas razones:—–
a) Porque si no es contratante [el viajero], necesariamente es un tercero, y tiene, por tanto, derecho a la protección que la ley acuerda a las víctimas de accidentes por el hecho de las cosas, sin que sea dable distinguir entre el viajero que paga, el transportado benévolamente y el transeúnte o verdadero tercero;—–
b) Porque no cabe suponer una aceptación de riesgos de transporte, de parte del ocupante gracioso, lo que es contrario a la realidad de los hechos, ya que más bien es lógico pensar que antes de aceptar eso, el transportado habría preferido abstenerse del viaje o bien pagar el servicio;——————
c) Porque, por interesar al orden público, no es facultativo de los individuos renunciar por adelantado, sea a la indemnización a que daría derecho a un daño sobrevenido a la persona física, sea a los medios legales puestos a su disposición por el legislador en vista de este resultado;————————-
d) Porque fundada esta especie particular de responsabilidad en la idea de poder y dirección, el conductor es quien los ejercita, debe responder en sus relaciones con el viajero transportado benévolamente, en igual forma que con los no ocupantes: los principios deben ser los mismos en ambos casos; y——-
c) Porque la aplicación pura y simple de la presunción de culpa, no obstante el carácter gratuito del transporte, no repugna a la idea de justicia, desde que siempre podrán los jueces moderar la indemnización, sea mediante prueba de la culpa de la víctima, sea en razón de la naturaleza de las relaciones existentes entre transportador y transportado, al tiempo del accidente (Cfr. JOSSERAND, Le transport bénevole et les accidents d’automobile, en Dalloz Hebdomadaire, T. 1926, Sección Croniques, p. 22 y ss).——-
La circunstancia de que el daño se haya producido durante un transporte benévolo carece pues de virtualidad para que deje de ser imputado jurídicamente al dueño o guardián del vehículo, que asume ese riesgo por el solo hecho de poner en circulación el automotor (Cfr. BREBBIA, R., Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana), nota a fallo, LL 1990-C, 523).——————————————————-
Es la solución correcta que recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sido clara al respecto, al afirmar que “por tratarse de un daño generado por la participación de una cosa riesgosa, basta al afectado probar el perjuicio y su relación de causalidad, quedando a cargo del dueño acreditar la culpa de la víctima o de un tercero” (CS, 23/10/2001, “Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otross/rerc. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A.” RCyS 2002, 763).—
El Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia adhiere a esta tesis. Ha dicho categóricamente que “el damnificado en un transporte de complacencia puede prevalerse de la presunción de responsabilidad instituída por el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil contra el dueño o guardián del automóvil” (TSJ Cba., Sent. N° 78 del 15/08/2000, “Aguilera Silvia del Valle c/ Jorgelina Zulma Belen”, Semanario Jurídico N° 1341, del 17/05/2001, p. 632).————————————————–
La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires sustenta este criterio desde 1940 (SCJBA, 24/09/1940, “Del Curto c. Tornese”, LL 20-434). Esta orientación es la que de manera progresiva se impone en la jurisprudencia (Por citar algunos precedentes: CS, 23/10/2001, “Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otross/rerc. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A.” RCyS 2002, 763; ídem: 08/05/2001, “Pardo, Rodolfo O. y otros c. Doscientos Ocho Transporte Automotor y otro”, Publicado en: LL 2001-E, 853, J. Agrup.; ídem: 30/04/1996, “Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros”, LL 1996-D, 274 – DJ 1996-2, 198; SCJBA, 24/09/1940, “Del Curto c. Tornese”, LL 20-434, ídem: 05/07/1996, Ac. 56.514, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, ob. cit, p. 67, nota 71; C..C.C Cba, 7aNom, 08/05/2000, “I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro”, LLC 2001, 940; Cam. 6° C.C. Cba., 19/10/2005 “Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros”, Lexis Nexis Córdoba 2006-1; Cam. Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, “Sandoval, Néstor Fabián c. Muñoz Cheuque, Rafael y otros” LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CCC Mar del Plata, SalaI, 01/06/2006, “Cruz, Amanda y otros c. Eguilior, Carlos M.” LLBA 2006 (setiembre), 1081; CCC de Mercedes, sala II, «Rasente, Luis J. c. Padilla, Jorge N. y otros y Forastieri, Julio T. c. Padilla, Jorge N. y otros», 2000/02/01, LLBA 2000, 493; CNCiv, SalaD, 06/12/2005, “Ayala Rodríguez, Wilma S. c. Wilchez, Nilo E.”, La Ley Online; CNCiv, Sala A, 30/06/1986, “Coronel, Aída R. c. Machadinho, Manuel”, JA 1987-II-297, C1ªCC Córdoba, Sentencia del 7/VII/90 en “Gallopa, Oscar A. c. Naumic, Pedro”, LLC, 1991-226; ídem, “Bazán, Clemente c. Héctor J. Ninci – Ordinario”, Sentencia N° 61, 26/5/92, inédito; ídem “Roleter de Branca, Elsa y otros c. Rubén Francisco Durando y otros”, Sentencia N° 172 del 17/03/94, Semanario Jurídico N° 986 del 26/051994, p. 576; ídem, Sentencia N° 22 del 10/3/92, “Cardozo, Orlando c. Carlos Alberto Biasoni – Ordinario”, LLC, 1992-1011; ídem, “Danessa, Irma M. c. Ruggieri, Rubén y otro – Ordinario”, Sentencia N° 28 de fecha 07/05/01, inédito; ídem, “Lloves, Gerardo c. Oscar L. Bauk – Daños y perjuicios”, Sentencia N° 97 del 8/VII/02, LLC, 2002-1037; ídem, “Basualdo, Luis A. c. Horacio Eduardo Antonelli – Ordinario”, Sentencia N° 124 dictada el 26/09/02, inédito; ídem, “Gambarte, Mario Carlos c. Roberto Ramón Flores – Daños y perjuicios”, Sentencia N° 148 del 28/XI/02, inédito; ídem, “Chiavari, Ana Gabriela c. Venturini, Gustavo Daniel y ot. – Ordinario”, Sentencia N° 153 del 06/10/2003, inédito; ídem, “Pasero, Mario Eduardo c. Dominga Zabala de Romero – Ordinario”, Sentencia N° 16 del 17/III/03, inédito; ídem, “Fernández, Mario Julio c. Mangiaterra, Rubén Hernán y otro – Ordinario”, Sentencia N° 12 del 23/03/2004; entre otros).—-
El criterio interpretativo que alega el quejoso no resiste una interpretación gramatical y sistemática del art. 1113. Desde una perspectiva gramatical, la norma no distingue entre damnificados, abarca a todos, no diferencia entre los que estén “dentro” o “fuera” de la cosa riesgosa, hayan participado o no en el uso de la cosa. Todos están amparados por la presunción legal. Desde una perspectiva sistemática, el único modo de entender que el transportado, por el solo hecho de ser tal, ha contribuido o participado en la creación del riesgo es adhiriendo a la tesis de la causalidad sine qua non, por cuanto si él no hubiese subido al vehículo no hubiese corrido ningún riesgo. Tal interpretación no tiene sustento en nuestro ordenamiento normativo (Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI. A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7, “Daños en el transporte”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p.65, y PIZARRO, R. D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, T. III, ob. cit., p. 314).—————————————————-
No hay razón alguna que tenga basamento en nuestro ordenamiento para diferenciar al transportador benévolo de cualquier conductor (dueño o guardián) de un automóvil que causa un daño con la cosa. Ni tampoco para distinguir entre el transportado benévolamente y el peatón. Rige en nuestro caso el art. 1113 del Código Civil.————————————————–
Por otro lado, decir que el viajero ha contribuido o participado en la creación del riesgo lleva a considerar al transportado una suerte de coguardián de la cosa, ficción inaceptable. El guardián es y sigue siendo el transportador benévolo, él no ha transferido la guarda. El viajero usa la cosa, pero no tiene su dirección, no controla ni la estructura ni el comportamiento del automóvil en el que viaja (Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI. A., Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños N° 7, “Daños en el transporte”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 65).——-
Tampoco la interpretación según la cual el transportado acepta el riesgo tiene sustento normativo, y es apartada de la realidad.————————–
El viajero nunca aceptaría que el viaje le produzca daños. Acepta que se lo lleve, pero no que será dañado.–
Lo que sí puede darse es la culpa de la víctima, cuando la conducta del viajero ha tenido incidencia causal en la producción del daño, pero nunca aceptación de riesgos.—–
La tesis de la asunción de los riesgos ha sido expresamente rechazada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, al revocar el fallo antes citado de la Cámara Federal de Mendoza, Sala B, ha dicho claramente que “el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al de perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias de hecho del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa” (CS, 07/07/1992, “Tomassetti de Bonicelli, María y otra c. Empresa Ferrocarriles Argentinos” LL 1992-D, 550 – DJ 1993-2, 289. Igual criterio siguió el Máximo Tribunal de la Nación el 30/04/96, in re “Tettamanti, Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros”, LL 1996-D, 274 – DJ 1996-2, 198. En el mismo sentido: CCC Cba, 7aNom, 08/05/2000, “I., L. F. y otros c. R., A. J. y otro”, LLC 2001, 940; Cam. Apel. Noreste del Chubut, Sala B, 24/02/2005, “Sandoval, Néstor Fabián c. Muñoz Cheuque, Rafael y otros” LLPatagonia 2006 (febrero), 131; CNCiv, SalaK, 22/08/2005, “V., M. S. c. Luna, Eduardo A. y otro”, La Ley Online; C. Civ. y Com. Junín. LL., 1999-D, 808 – LLBA., 199924; Cam. 6° C.C. Cba., 19/10/2005 “Sánchez, Patricia A. v. Torres, Alejandro y otros”, Lexis Nexis Córdoba 2006-1; entre otros).—————
Más categórico ha sido el Máximo Tribunal de la Nación en un reciente fallo, en el que sostuvo q
