TESTAMENTO

Firma. Testadora que sabe firmar pero que no puede hacerlo en su condición de no vidente. Posibilidad de la suscripción por un tercero. Recaudos: Art. 3662, CC. NULIDAD: Improcedencia 1– De conformidad con lo prescripto por el art. 3658, CC, el testamento público debe ser firmado por el testador, los testigos y el escribano, bajo pena de nulidad. Ahora bien, tal prescripción puede ceder a algunas excepciones en cuanto a la firma del testador. Es así como los arts. 3659, 3660, 3661 y 3662, CC, contemplan, precisamente, distintas situaciones relacionadas con la firma del testador, previendo al respeto cuatro hipótesis: a) que no sepa firmar; b) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamente que no sabe firmar; d) que no complete su firma.

2– En el subexamen, se trata de la segunda de las hipótesis descriptas (testadora que no puede firmar), toda vez que el testamento en cuestión carece de la firma de la testadora, encontrándose en su lugar la impresión dígito pulgar y la firma de un tercero, a lo que se suma el carácter de no vidente de la testadora, hecho éste que no la incapacita para testar de conformidad con lo prescripto por los arts. 3624 y 3652, CC.

3– El art. 3662, CC, prescribe: “Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o uno de los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa por que no puede firmar el testador”.

4– En caso de que el testador no pudiera firmar, deben cumplirse necesariamente tres exigencias formales: a) debe firmar por él otra persona o uno de los testigos; b) en el caso de que firme uno de los testigos, por lo menos deben saber firmar; c) debe el escribano expresar cuál es la causa que impide la firma del testamento por parte del testador. Con respecto a esta última exigencia, el Codificador, en la nota al mencionado artículo, expresa que “La declaración de no saber o no poder firmar suple la firma, porque ello significa que el testador firmaría si le fuese posible. Esta declaración, y no solo el hecho de la impotencia, es la que debe ser expresamente mencionada”.

5– En autos, del contenido de la celebración del testamento se observa que el escribano le lee a la otorgante el contenido del testamento en alta voz, en presencia de tres testigos que saben firmar y que la oyeron ratificarse en el contenido del instrumento. Se describe también como un importante recaudo que la testadora, por ser no vidente, ruega para que por ella lea el presente un tercero y que, acto seguido éste así lo hace y suscribe el instrumento. El cumplimiento de los recaudos enunciados permite inferir que el escribano ha dado cumplimiento a las exigencias requeridas en el art. 3662, CC, ya que de un análisis integral del acto escriturario puede advertirse que, si bien el notario no manifestó de manera expresa que la otorgante no puede firmar atento su condición de no vidente, tal circunstancia emerge de la propia manifestación de la testadora de “ser no vidente” y solicitar que un tercero que le “lea” el contenido del acto de otorgamiento del testamento. Y, si bien este tercero no sólo cumple con leer sino que también suscribe el acto, tal actitud permite sostener que la intención de la testadora era que, dada su ceguera, aquél le leyera y firmara en su lugar. Por otro costado, dada la condición de ceguera de la otorgante, se desprende que esta situación le impide o puede impedirle firmar, sin que necesariamente lo deba reiterar el escribano, ya que tal circunstancia se desprende del propio acto.

6– Del acto escriturario emerge una clara manifestación por parte de la testadora de instituir como único y universal heredero al beneficiario del testamento, expresando su voluntad a viva voz, al leérsele el testamento en alta voz y escucharla ratificarse del contenido del instrumento, de donde queda, en este sentido, demostrada la clara voluntad de la testadora.

C2a. CC Cba. 21/8/13. Auto Nº 249. Trib. de origen: Juzg. 46a. CC Cba. “Rehace Incidente Minetti, Gladys Aurora – Minetti, Nair Rosa – Declaratoria de herederos – Expte. Nº 1779288/36”

Córdoba, 21 de agosto de 2013

Y CONSIDERANDO:

1. Los presentes autos, venidos para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 293 y 295 mediante apoderados, por el escribano actuante Pablo Pont Vergés y por el beneficiario del testamento Carlos Alberto Porcel de Peralta, respectivamente, contra el Auto N° 448 dictado con fecha 29/6/12 por la Sra. jueza a cargo del Juzgado de 46a. Nominación Civil y Comercial y que fueran concedidos a fs. 294 y 302. Radicados los autos en esta Sede, expresan agravios a fs. 323/326 el escribano Pablo Pont Vergés y a fs. 346/354 Carlos Alberto Porcel de Peralta, que fueron confutados ambos recursos por las incidentistas Ema del Valle Minetti de Gallardo y Dalia Rosa Rodino, denunciadas como herederas de la causante Gladys Aurora Minetti, a fs. 332/339 y 356/367 respectivamente. Corrido traslado al Sr. fiscal de Cámaras, evacua su dictamen a fs. 371/379. 1. La iudex declara la nulidad de la escritura Nº 73 Protocolo “A” labrada por el escribano actuante Sr. Pablo Pont Vergés, imponiéndole las costas, y también al Sr. Carlos Porcel de Peralta en el carácter de beneficiario del testamento. 2.1. Agravios del Esc. Pablo Pont Vergés: Primer agravio: Critica el razonamiento de la sentenciante cuando afirma que el escribano no expresó la causa invocada por la testadora para no firmar la escritura en primer término. Sostiene que se ha equivocado en la ley aplicable, pues la norma es clara: “si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer puede firmar por él otra persona o uno de los testigos...” para concluir “...el escribano debe expresar la causa por la que no puede firmar el testador...”. Recalca que la testadora con reserva mental (la que el escribano no puede indagar) realizó una clara manifestación de voluntad en cuanto no podía firmar por ser no vidente, y que no existe un solo párrafo en todo su testamento que indique que supiera o no supiera firmar, simplemente pide, por el hecho de ser ciega –causa, motivo o impedimento físico o estado de salud–, que alguien supla su firma por ella (sic). Fustiga el decisorio afirmando que sus premisas constituyen falacias argumentales y contradictorias, porque la iudex deduce a partir del análisis de escrituras anteriores y posteriores que la testadora sabía firmar pero al momento de escriturar nada dijo al respecto. Puntualiza que por sentido común una persona que es ciega no sabe dónde estampar la firma. Y agrega que ella fue la causa eficiente de su pedido y que ninguno de los testigos ni el rogatario ni el escribano ni el nulidicente ni la a quo dijeron lo contrario. Explica que en este instrumento quizás por prudencia, por reflexión o por cuestiones que exceden a este escrito e incluso al testamento, invocando su problema de ceguera, la testadora adoptó precauciones especiales que evitaran obligarla en su expresión de última voluntad a algo no querido, pero estof integra el ámbito de la prudencia propia del sujeto en su actividad práctica cotidiana. Sobre esta base, critica los dos instrumentos valorados como prueba por la a quo en donde la causante firma y que en el texto no se hace mención alguna a que ella fuera no vidente; es más, se expresa que aquélla carece de “...impedimento físico alguno para hacerlo...”. Adita que el hecho de concurrir con tantas personas a un escribano y pedir que alguien firme a ruego invocando ser ciega debe ser contemplado en el momento histórico que ello aconteció y aclara que previo a estampar al frente de los testigos la testadora su impresión dígito–pulgar derecha, se le leyó el testamento. 2.2. Segundo agravio: Refuta el argumento de la jueza a quo referido a que la grafía del autor de un documento no puede ser suplida por la impresión digital. Menciona que el art. 12, ley 4183, establece como parte de la competencia notarial la de certificar las firmas personales o sociales o de impresiones, y el art. 58 de la misma ley prescribe que si los otorgantes se hallaren impedidos se deberá poner su impresión digital preferentemente la del pulgar derecho en el lugar destinado a las firmas. Destaca que lo esencial no es la especificación de la causa del impedimento físico, sino que se ha dejado constancia de que el testador manifestó no poder firmar dado el estado de salud en que se encontraba, era no vidente, máxime cuando de los antecedentes surge la realidad de ese impedimento valorado por la propia magistrada. Arguye que toda magistrada debe considerar con sumo cuidado todas las circunstancias que rodean la emisión del testamento y, de acuerdo con ello, decidir si la voluntad del testador debe entenderse como válida. Puesto que la misión de los jueces es acatar y no infringir la voluntad de los testadores, existiendo un interés social en favorecer, en cuanto fuere posible y justo, la validez de los actos jurídicos, en redimirlos y simplificarlos. No prueba nada que la testadora haya firmado en su momento otros documentos, porque no se está dirimiendo si sabía o no firmar, sino que al momento del testamento cuestionado podría haber estado impedida de hacerlo. Acota que por inferencia o conjugación, la jueza a quo hace decir al testamento algo que no dice e inclusive sostiene lo que debió haberse transcripto. 2.3. Tercer agravio: Se queja porque no se ameritó el dictamen de la Sra. fiscal Civil cuando sostuvo que la testadora no pudo firmar por su ceguera y que el escribano consignó en forma obstrusa tal circunstancia, dando origen a un malentendido, y que la Sra. Minetti le solicitó al Sr. Puccio que leyera y suscribiera por ella el testamento. 3.1. Agravios del beneficiario del testamento Carlos Porcel de Peralta. Primer agravio: Excesivo rigor formal: Refuta el iter sentencial cuando afirma que en ningún momento la testadora expresó que no podía firmar limitándose a la expresión “no puede firmar” para destronar el instrumento so pretexto de violar la exigencia del artículo, que tampoco rogó que firmase por ella el Sr. Puccio sino que la rogatoria sólo recayó en la lectura del acto y que el escribano no consignó la causa por la cual no pudo firmar. Afirma que las formas de los testamentos otorgados por instrumento público, aun cuando sean ad solemnitatem , no revisten la sacralidad primitiva del derecho, donde una palabra errónea obligaba a reeditar el procedimiento completo, sosteniendo que en el estado actual de evolución del derecho las formalidades se erigen como medio de comprobar la verdadera voluntad del otorgante. Cuestiona el formulismo adoptado por la juez al considerar la ausencia de expresiones específicas como evidencia de falta de cumplimiento de aquellas formas. Aclara que la ley exige para el caso que nos ocupa (testador que no puede firmar sabiendo hacerlo) que otra persona firme por él, y que el escribano exprese la causa por la cual no puede firmar (art. 3662, CC). Tales exigencias afirma que fueron cumplidas porque el Sr. Puccio, quien además de la lectura, firmó el acto a pedido de la testadora, aunque esto no se hubiera consignado, y que cuando se expresó que la necesidad de lectura y firma fincaba en su condición de no vidente, se encontraría también cumplida la exigencia de consignar la causa por la cual no pudo firmar. Y que si bien la impresión dígito–pulgar no es una firma, obra a modo de corroboración la incapacidad de firmar y sustitución por el Sr Puccio. Destaca que no se ha argüido que la testadora fuera incapaz o que hubiese existido captación de la voluntad. Expresa que las censuras de la sentenciante son producto de un excesivo ritual manifiesto, porque lejos de comprobarse si las formas han sido cumplidas cotejando ello con la voluntad presumible de la causante, se han dejado de lado en cambio elementos probatorios que confirman esta voluntad y se ha utilizado el pretexto banal de una sintaxis defectuosa para tener por no sucedida la voluntad del testador. Asevera que la ley sólo exige en defecto de la capacidad de la firma que un tercero suscriba y que consten los motivos de aquella impotencia, requisitos que han sido cumplidos en el acto opugnado, y si bien sostiene que habría podido esperarse una mayor prolijidad en la redacción, no es el uso de determinadas fórmulas lo que satisface el imperativo legal, sino, la comprobación indudable de su presencia. 3.2. Segundo agravio: omisión de ponderar argumentos dirimentes. Reprocha que la juzgadora haya pasado por alto argumentos dirimentes a los fines de aplicar la regla “favor testamenti” , lo que significa reconstruir la voluntad del testador con la mayor fidelidad posible penetrando en el proceso volitivo que razonablemente pudo tener lugar en su intelecto, colocándose virtualmente en su lugar e indagar cuál ha sido la verdadera intención del causante. Reconoce que la redacción de la escritura ofrece en todo caso una duda, una vacilación sobre si las formas del art. 3662, CC, fueron cumplidas, pero que tal cuestión debió resolverse a favor de la validez del acto. Recrimina el fallo por haber resuelto la controversia en contra de la validez del testamento bajo el estandarte de la ausencia de los requisitos de la ley, cuando en rigor esas formalidades estuvieron presentes y sólo puede decirse que han sido dudosas o confusamente expresadas. Reconoce que si bien la impresión dígito pulgar no sustituye a la firma o no es en sí misma una firma, no implica ello quitarle un valor presuncional en orden a interpretar o acreditar la voluntad presumible del causante o la imposibilidad de su firma ológrafa. Afirma que dicha impresión dígito pulgar es signo de que la actora no podía firmar, y es una declaración implícita en ese sentido porque si hubiera podido hacerlo no obstante su ceguera, ningún propósito habría tenido usar ese subterfugio. Agrega que la decisión apelada se limita a descartar dicha impresión indicando que no reemplaza a la firma sin asignarle el valor presuncional. Finaliza diciendo que el fallo contiene una orfandad de fundamentos pues no se ha ocupado de valorar argumentos dirimentes que le fueron sometidos tales como: no indagó el propósito de la firma de Puccio si la causante en verdad no le hubiera pedido que lo hiciera; no se valió de elementos externos acreditados para escudriñar la voluntad de la causante; no se sirvió de ellos a los fines de resolver la duda que pudiera ofrecer la redacción de la porción cuestionada del testamento; no ponderó la trascendencia de la impresión digital como muestra de imposibilidad de firmar; y dejó inexplicablemente de lado el principio favor testamenti . 4. Análisis de los agravios. Como puede apreciarse a través del contenido de los agravios esgrimidos por los apelantes y desarrollados precedentemente, el núcleo de la cuestión gira en torno a determinar si el testamento por acto público atribuido a la Sra. Gladys Aurora Minetti resulta plenamente válido o, por el contrario, como lo decide la señora jueza a quo , resulta nulo por carecer de uno de los requisitos esenciales que prevé la ley para su validez, esto es, la firma de la testadora, teniendo en su lugar la impresión dígito pulgar de aquélla. En función de ello, cabe establecer también que analizaré ambos agravios en conjunto. De conformidad con lo prescripto por el art. 3658 del C. Civil, el testamento público debe ser firmado por el testador, los testigos y el escribano, bajo pena de nulidad. Ahora bien, tal prescripción puede ceder a algunas excepciones en cuanto a la firma del testador. Es así como los arts. 3659, 3660, 3661 y 3662, CC, contemplan, precisamente, distintas situaciones relacionadas con la firma del testador, previendo al respecto cuatro hipótesis: a) que no sepa firmar; b) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamente que no sabe firmar; d) que no complete su firma. En el subexamen, estamos en presencia de la segunda hipótesis, toda vez que el testamento en cuestión carece de la firma de la testadora, encontrándose en su lugar la impresión dígito pulgar y la firma de un tercero, el Sr. Puccio; a ello se suma el carácter de no vidente de la testadora (ver copia de Historia Clínica de fs. 70/70vta), hecho éste no cuestionado en autos y que, por otra parte, no la incapacita para testar de conformidad con lo prescripto por los arts. 3624 y 3652, CC, y que sabía firmar (ver Instrumento de fs. 66/67). En este orden de ideas, el art. 3662, CC, prescribe: “Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o uno de los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa por que no puede firmar el testador”. De la mencionada norma se infiere claramente que en caso de que el testador no pudiere firmar, deben cumplirse necesariamente tres exigencias formales: a) debe firmar por él otra persona o uno de los testigos; b) en el caso de que firme uno de los testigos, por lo menos deben saber firmar; c) debe el escribano expresar cuál es la causa que impide la firma del testamento por parte del testador. Con respecto a esta última exigencia, el Codificador en la nota el mencionado artículo expresa que “La declaración de no saber o no poder firmar suple la firma, porque ello significa que el testador firmaría si le fuese posible. Esta declaración, y no solo el hecho de la impotencia, es la que debe ser expresamente mencionada”. De la escritura testamentaria que corre agregada a fs. 4 puede advertirse el cumplimiento de los siguientes recaudos por parte del escribano: “no teniendo más que disponer, procedí acto seguido a leer a la otorgante en alta voz este testamento, en presencia de los testigos, señores Mónica Esther Lorenzoni… Sergio Luis Lerin… y Estela Ahumada quienes vieron a la testadora en el acto de la lectura y la oyeron ratificarse en el contenido de este instrumento. Continúa diciendo doña Gladys Aurora Minetti, que por ser no vidente, ruega para que por ella lea la presente el señor Carlos Alberto Puccio…, quien así lo hace y la suscribe, al tiempo que la testadora estampa su impresión dígito pulgar derecha, firmando también la presente los testigos mencionados, todo lo que pasó por ante mi, que doy fe”. Del contenido de la celebración de este acto escriturario de testamento por acto público se observa que el escribano le lee a la otorgante del testamento el contenido del mismo en alta voz, en presencia de tres testigos que saben firmar y la oyeron ratificarse en el contenido del instrumento. Se describe también como un importante recaudo que la Sra. Minetti, por ser no vidente, ruega para que por ella lea el presente el Sr. Carlos Alberto Puccio y que, acto seguido éste así lo hace y suscribe el instrumento. El cumplimiento de los recaudos enunciados permite inferir que el escribano ha dado cumplimiento a las exigencias requeridas en el art. 3662, CC, ya que de un análisis integral del acto escriturario puede advertirse que si bien el escribano no manifestó de manera expresa que la Sra. Minetti no puede firmar atento su condición de no vidente, tal circunstancia emerge de la propia manifestación de la Sra. Minetti de “ser no vidente” y solicitar que el Sr. Puccio que le “lea” el contenido del acto de otorgamiento del testamento. Y, si bien el Sr. Puccio no sólo cumple con leer sino que también suscribe el acto, tal actitud permite sostener que la intención de la testadora era que, dada su ceguera, le leyera y firmara en su lugar. Por otro costado, dada la condición de ceguera de la otorgante, se desprende que esta situación le impide o puede impedirle firmar, sin que, necesariamente, lo deba reiterar el escribano, ya que tal circunstancia de desprende del propio acto. Nos dice al respecto la doctrina: “Está fuera de toda cuestión que, cualquiera de esas manifestaciones, importa cumplir con el art. 3662, porque señala la causa por la cual no se puede firmar; sin embargo los escribanos harían bien en especificar prolijamente el motivo por el cual no firma. Una razón de seriedad profesional obliga a puntualizar con precisión por qué se prescinde de un requisito tan esencial como la firma. Pero de ahí a convertir una manifestación más o menos imprecisa en un motivo de nulidad del testamento, hay una gran distancia. Basta cualquier causa atendible, por ejemplo, el temblor de la mano, un reumatismo o neuritis aguda que impida trazar los rasgos, una gran excitación nerviosa, etcétera. El ciego puede negarse a firmar la escritura. Es verdad que, materialmente, no está imposibilitado para suscribirla; pero firmar es estampar el nombre y la rúbrica con plena conciencia del lugar donde se pone y pleno conocimiento de lo que se firma, y un ciego no puede tener esa conciencia y ese conocimiento”. (Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil – Sucesiones II, pp. 242/243, Ed. Perrot, agosto de 1987). Nos dice también la jurisprudencia: “Se cumple con el requisito de expresión de causa en la firma a ruego de un testamento por acto público (art. 3662, CC), si media declaración del testador en la que expone su impotencia física para poder firmar, sin necesidad de que se la especifique, si aparece indudable su voluntad de disponer y su consentimiento al acto. Lo que es esencial en nuestro derecho es, no la especificación de la causa del impedimento físico ni la realidad de éste, sino la autenticidad de la declaración del testador por acto público, de que no firma alegando un padecimiento de ese orden. Es válido el testamento en el cual se ha dejado constancia de que el testador manifestó no podar firmar dado el estado de salud en que se encuentra, máxime cuando de los antecedentes surge la realidad de ese impedimento. (C2 Apel. San Nicolás, 11/4/79. “Terzi, Fernando F. c. Corradi, José, suc.” LL 1979 – C – 123”. No debe perderse de vista que del acto escriturario emerge una clara manifestación por parte de la testadora de instituir como único y universal heredero al señor Carlos Alberto Porcel de Peralta, expresando su voluntad a viva voz, leyéndosele el testamento en alta voz y escucharla ratificarse del contenido del instrumento, quedando en este sentido demostrada la clara voluntad de la testadora. También se desprende del propio acto que la testadora Minetti, dado su estado de ceguera, no podía firmar, razón por la cual estampa su impresión dígito pulgar y firma a ruego una tercera persona (Sr. Puccio). En definitiva, los agravios son de recibo, debiendo en consecuencia hacerse lugar a los recursos de apelación interpuestos por el escribano Pablo Pont Vergés y Carlos Alberto Porcel de Peralta, revocar el Auto apelado en todas sus partes, incluida la condenación en costas y en su mérito rechazar la demanda de nulidad de testamento incoada por Ema del Valle Minetti de Gallardo y Dalia Rosa Rodiño. 5. Costas: Atento el resultado a que se arriba en el presente, las costas en ambas instancias se imponen a las incidentistas Ema del Valle Minetti de Gallardo y Dalia Rosa Rodiño.

Por lo expuesto y normas legales citadas, y art. 382, CPC,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por el escribano Pablo Pont Vergés y Carlos Alberto Porcel de Peralta, revocar el Auto apelado en todas sus partes, incluida la condenación en costas y en su mérito rechazar la demanda de nulidad de testamento incoada por Ema del Valle Minetti de Gallardo y Dalia Rosa Rodiño. 2) Imponer las costas en ambas instancias a las incidentistas Ema del Valle Minetti de Gallardo y Dalia Rosa Rodiño.

Mario Raúl Lescano – Silvana María Chiapero .-

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